Rechtbank Midden-Nederland, 24-10-2018, ECLI:NL:RBMNE:2018:5408, 6471865 AC EXPL 17-4295 JH-1050

De Sociale Wijkteams van de Gemeente hebben tot doel het bieden van ondersteuning op het gebied van onder meer welzijn, opvoeding en jeugdzorg. Om die taken uit te voeren heeft de Gemeente zorguren ingekocht bij circa 25 organisaties die tezamen ongeveer 170 tot 180 werknemers ter beschikking hebben gesteld aan de Sociale Wijkteams. Met ingang van 1 januari 2017 heeft de Gemeente de werkzaamheden van de Sociale Wijkteams ondergebracht in een zelfstandige stichting, SSWA. De Gemeente heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams meegedeeld dat er geen sprake is van een overgang van onderneming.

SSWA heeft de medewerkers van de Sociale Wijkteams in de gelegenheid gesteld om te solliciteren en heeft aangegeven dat zij met voorrang zullen worden geplaatst. Hoewel er volgens [eiser] wel sprake was van overgang van onderneming, heeft hij om zijn werk te behouden een sollicitatieformulier ingevuld en heeft hij een arbeidsovereenkomst aangeboden gekregen. Op 6 november 2016 heeft [eiser] onder protest een schriftelijke arbeidsovereenkomst met SSWA ondertekend. In deze arbeidsovereenkomst is opgenomen dat [eiser] met ingang van 1 januari 2017 bij SSWA in dienst treedt in de functie van wijkteammedewerker, tegen een brutoloon van € 3.419,56 per maand, exclusief emolumenten, bij een 32-urige werkweek. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO Welzijn en Maatschappelijke Dienstverlening van toepassing verklaard.

[eiser] is van mening dat SSWA als gevolg van overgang van onderneming gehouden is de CAO Jeugdzorg na te leven en aan hem het loon te betalen dat hij vóór 1 januari 2017 verdiende. Hij vordert daarom in deze procedure (kort samengevat) primair te verklaren voor recht dat er sprake is van een overgang van onderneming en dat de CAO Jeugdzorg op de arbeidsovereenkomst met SSWA van toepassing is, met veroordeling van SSWA om hem vanaf 1 januari 2017 maandelijks aan loon een bedrag van € 3.629,34 bruto te voldoen, te vermeerderen met emolumenten. Over het achterstallig loon tot en met oktober 2017 vordert [eiser] wettelijke verhoging en wettelijke rente. Subsidiair vordert [eiser] te verklaren voor recht dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever, één en ander met veroordeling van SSWA tot betaling van buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten.

Bij een overgang van onderneming op grond van artikel 7:663 BW geldt dat de rechten en verplichtingen die op dat tijdstip voor de werkgever in die onderneming voortvloeien uit een arbeidsovereenkomst tussen hem en een daar werkzame werknemer, van rechtswege overgaan op de verkrijger. De gedachte van artikel 7:663 BW en de aan dat artikel ten grondslag liggende EG-Richtlijn 2001/23 van 12 maart 2001 is dat ter bescherming van de werknemer de bestaande arbeidsverhouding ‘ongewijzigd’ wordt voortgezet met de verkrijger van de onderneming. Op grond van artikel 7:662 lid 2 BW wordt onder overgang van onderneming verstaan de overgang (ten gevolge van een overeenkomst, een fusie of een splitsing) van een economische eenheid die haar identiteit behoudt.

Tussen partijen is niet in geschil dat er ten tijde van de door [eiser] gestelde overgang van de Sociale Wijkteams van de Gemeente op SSWA geen arbeidsovereenkomst bestond tussen [eiser] en de Gemeente. [eiser] was in dienst van [A] . Volgens [eiser] dient echter door de arbeidsrechtelijke constructie heen te worden gekeken, omdat de Gemeente het werkkapitaal permanent extern inhuurde bij onder meer [A] . De medewerkers werden volgens [eiser] ingezet met als doel een langdurige werkrelatie aan te gaan. [eiser] beroept zich in dit verband op de tekst van de EG-Richtlijn en op het Albron arrest van de Hoge Raad van 5 april 2013 (ECLI:NL:HR:2013:BZ1780).

Uit artikel 3 lid 1 van de EG-Richtlijn van 12 maart 2001 volgt dat er ten tijde van de overgang sprake dient te zijn van een arbeidsovereenkomst of arbeidsbetrekking tussen de vervreemder en de werknemer. Artikel 3 lid 1 van de Richtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 7:663 BW. In het Albron arrest heeft de Hoge Raad, in lijn met het daaraan voorafgaande arrest van het Hof van Justitie EU van 21 oktober 2010 (ECLI:EU:C:2010:625) naar aanleiding van prejudiciële vragen, geoordeeld dat de omstandigheid dat een werknemer ten tijde van de overgang van de onderneming waarbij hij permanent tewerk is gesteld, niet bij die onderneming in dienst was maar bij haar zustermaatschappij, niet aan de toepasselijkheid van artikel 7:663 BW in de weg staat. Beoordeeld dient derhalve te worden of deze situatie zich hier voordoet.

Op grond van het voorgaande kan niet worden geconcludeerd dat de inzet van [eiser] bij de Gemeente een permanent karakter had. Dit leidt ertoe dat de rechten en plichten die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst tussen [eiser] en [A] , waaronder die uit hoofde van de op de arbeidsovereenkomst van toepassing zijnde CAO Jeugdzorg, niet van rechtswege zijn overgegaan op SSWA. De primaire vordering wordt afgewezen.

[eiser] heeft bij dagvaarding een verklaring voor recht gevorderd inhoudende dat SSWA is aan te merken als opvolgend werkgever in de zin van artikel 7:667 lid 5 BW. [eiser] heeft zijn vordering ter zitting gewijzigd in die zin dat hij opvolgend werkgeverschap in de zin van de wet bedoelt. SSWA heeft verweer gevoerd tegen de vordering, maar heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging.

[eiser] maakt aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Uit de door hem overgelegde stukken blijkt evenwel dat de door zijn gemachtigde gezonden brief van 7 februari 2017 slechts betrekking heeft op de niet toewijsbare primaire vordering van [eiser] . Voor vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten is dan ook geen plaats.

De kantonrechter ziet in de uitkomst van deze procedure aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt.