Rechtbank Midden-Nederland, 30-01-2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:312, C/16/470358 / KG ZA 18-714

“De gemeente biedt medewerkers de mogelijkheid om gebruik te maken van de dienstverlening waarbij hun dienstverband wordt overgenomen door een externe partij. Het doel van de overname van het dienstverband (contractovername) is om mogelijkheden te creëren, waardoor de medewerker van de gemeente door begeleiding en bemiddeling kan uitstromen naar een nieuwe functie op de arbeidsmarkt (duurzame arbeid, zijnde een indiensttreding van minimaal 6 maanden) buiten de gemeentelijke organisatie. Als er binnen de gestelde contractovernametermijn geen succesvolle afronding is, treedt de medewerker niet terug in dienst bij de gemeente. De gemeente beschouwt een afronding als succesvol op het moment dat een nieuw dienstverband wordt aangegaan met een minimale looptijd van twaalf maanden. Het gaat in deze opdracht om de uitvoering van de overname van arbeidsmobiliteitscontracten met ABP-pensioenopbouw en/of van arbeidsmobiliteitscontracten zonder ABP-pensioenopbouw.

De doelgroep bestaat uit medewerkers die geen perspectief meer hebben op behoud van hun dienstverband, dan wel geen verder loopbaanperspectief. Het kan gaan om verschillende functies binnen de gemeente. Medewerkers met een vaste en met een tijdelijke aanstelling komen in aanmerking voor de dienstverlening. De scholingsgraad, leeftijd en werkervaring van de doelgroep is zeer divers. De betreffende medewerkers hebben aangegeven hierin geïnteresseerd te zijn en hebben zich juridisch laten bijstaan om dit besluit te toetsen.

Het aangaan van een mobiliteitsdienstverband is een bijzondere overeenkomst tussen werkgever, medewerker en de opdrachtnemer. Of een mobiliteitsdienstverband wordt aangegaan, is altijd afhankelijk van de specifieke situatie waarvoor een oplossing wordt gezocht en de bereidheid van de medewerker om de overstap vrijwillig naar de opdrachtnemer te maken. De duur van het mobiliteitsverband is een uitkomst van de onderhandelingen over de beëindiging van het dienstverband tussen de gemeente en de medewerker. De omvang van de opdracht kan daarom niet van tevoren worden vastgesteld. Aan wie van de opdrachtnemers een specifiek mobiliteitsdienstverband wordt gegund, is afhankelijk van de keuze van de medewerker. Aan de beschreven aantallen in de aanbestedingsdocumenten kunnen daarom geen rechten worden ontleend.

Als de medewerker instemt met het mobiliteitsverband en beëindiging van het dienstverband bij de gemeente, zal de gemeente de aanvraag voor contractovername en begeleiding doen bij de geselecteerde bureaus (zie bijlage ‘Document concept-nadere overeenkomst’) Vanuit het bureau wordt contact opgenomen met de medewerker. De medewerker voert een intakegesprek met alle drie de geselecteerde bureaus en maakt op basis van de gevoerde gesprekken een keuze. Onderwerpen die hier aan bod komen zijn de voorgestelde aanpak, de beschikbare instrumenten en faciliteiten, de rechtspositie en arbeidsvoorwaarden. Op verzoek van de medewerker, het bureau of de gemeente kan een vervolggesprek worden ingepland.

De aanpak voorziet in een begeleide, intensieve persoonlijke analyse. De gemeente zoekt voor deze opdracht gekwalificeerd personeel en verwacht dat opdrachtnemer maatwerk biedt in de begeleiding van de individuele medewerker.

(...)”

Eis 25 De overnamekandidaat verricht werk dat volgens het UWV valt onder de definitie van werk om in aanmerking te komen voor een uitkering, indien het vinden van een nieuwe functie binnen de overeengekomen arbeidscontractduur niet lukt.

Eis 26 Op het moment dat UWV een uitkering toekent, wordt de gemeente vrijgesteld van alle WW-lasten voor de overgenomen medewerker.

Uit de Nota van Inlichtingen blijkt dat de procedure op 10 september 2018 ‘on hold’ is gezet, voor een periode van ongeveer vier weken. In de Nota van Inlichtingen staat onder meer het volgende:

Nr:

Wordt de Nota van Inlichtingen conform de planning woensdag 12 september a.s. gepubliceerd?

Antwoord

Nee, aanbestedende dienst heeft in de aanbestedingsstukken onjuistheden geconstateerd doordat tijdens de Nota van Inlichtingen-fase enkele vragen zijn gesteld m.b.t. inhoudelijke eisen en de gunningsprocedure en intern onderzoek hiernaar.

De aanbestedende dienst heeft daarom besloten om de lopende aanbesteding tijdelijk “on hold” te zetten voor een periode van ca. vier weken.

Gedurende deze termijn zullen in ieder geval de onjuistheden worden hersteld en zal worden gekeken welke gevolgen dit heeft voor de inhoud van de opdracht zoals deze nu is geformuleerd.

Mocht na deze termijn blijken dat het herstel zodanig wijzigingen tot gevolg heeft dat de opdracht wezenlijk wijzigt, dan zal de lopende aanbesteding weer worden voorgezet.

(...)

Betreft Eisen aan de opdracht, eis 25

Het is inschrijver onduidelijk hoe zij deze eis dient te lezen. Stel dat een medewerker niet wordt geplaatst binnen de looptijd van 6 tot 8 maanden. Nu hij in die periode geen werkzaamheden heeft verricht, voldoet inschrijver dan wel aan de eisen van het UWV om voor deze persoon een WW uitkering aan te vragen?

Antwoord

Dit moet de inschrijver zelf bepalen. Wij willen dat de medewerker na een niet succesvol traject wel recht heeft op WW. De looptijd is aangepast van 6-18 maanden.

(...)

46. Vraag

‘Aan wie van de opdrachtnemers een specifiek mobiliteitsdienstverband wordt gegund, is afhankelijk van de keuze van de medewerker’. Hoe wordt de medewerker gefaciliteerd in deze keuze?

Antwoord

Medewerker mag kennis maken met alle gegunde partijen door middel van een klick-gesprek.

(...)

66. Vraag

Bij Eis 25 vraagt u om een aanpak, u kent daar geen waarde aan toe in de beoordeling van de inschrijving: prijs gaat voor kwaliteit: wij geven u ter overweging om wél waarde toe kennen aan de kwaliteit van dienstverlening.

Antwoord

Het is een bewust keus om de kwaliteit in de eisen op te nemen.

(...)

Betreft Eis 25, pagina 5

69. Vraag

Bent u zich bewust van het feit dat, als het werkgeverschap door het bureau onvoldoende invulling krijgt, de werknemer in kwestie aansluitend niet voor een WW uitkering in aanmerking komt? Doordat u de beoordeling voor 100% laat afhangen van de laagste prijs, loopt uw ex werknemer dit risico. In het belang van uw ex werknemer adviseren wij u in de beoordeling ruimte te maken voor onderscheid op basis van kwaliteit (aanpak).

Antwoord

Wij eisen van de inlenende partij dat zij (zich als goed werkgever) aan alle verplichtingen voldoet die het UWV stelt aan een goed werkgever. Dit om een werknemer bij een niet succesvol traject recht te laten hebben op een aansluitende WW uitkering.

(...)”

In de brief van 31 oktober 2018 heeft Het Publieke Domein Gemeente Utrecht verzocht om de inschrijftermijn met vier weken uit te stellen. Het Publieke Domein schrijft het volgende:

“(...)

De gemeente heeft niet willen instemmen met een tweede Nota van Inlichtingenfase (dat moet althans uit het antwoord op vraag 38 NvI worden afgeleid), ondanks het feit dat in de eerste fase principiële bezwaren tegen de aanbestedingsprocedure naar voren zijn gebracht op basis waarvan een intern onderzoek heeft plaatsgevonden. Er is door de gemeente in het kader van de NvI slechts op een enkel onderdeel wijziging aangebracht in de gestelde eisen. Het gunningscriterium laagste prijs is niet aangepast. Daarnaast is door de gemeente in de Nota van Inlichtingen niet inhoudelijk gereageerd op een aantal wezenlijke vragen van (potentiële) inschrijvers. Zo is in het antwoord op vraag 66 niet toegelicht waarom inschrijvers zich in de aanbestedingsprocedure niet op de kwaliteitsaspecten van het mobiliteitstraject kunnen onderscheiden, terwijl deze aspecten van cruciaal belang zijn voor het welslagen van het aangeboden traject en de met de aanbesteding te behalen doelstellingen.

(...)

Evenmin is de gemeente in de Nota van Inlichtingen ingegaan op de kritische vragen over eis 25 (vraag 43 en 69). Uit de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep (zie bijv. uitspraak van 15 april 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BQ1785) komt duidelijk naar voren dat het door de gemeente in de aanbesteding uitgevraagde arbeidsmobiliteitscontract geen aanspraak geeft op WW. Eis 25 kan derhalve door geen enkele inschrijver onvoorwaardelijk worden aanvaard. De gemeente gaat daar volstrekt aan voorbij, waardoor cliënte zichzelf thans genoodzaakt ziet van inschrijving af te zien en op korte termijn een klachtprocedure te entameren waarin de onrechtmatigheid van eis 25 aan de orde wordt gesteld.

(...)

Ook de wijze waarop in de uitvoeringsfase nadere overeenkomsten tot stand zullen worden gebracht zal onderdeel zijn van de in te dienen klacht.

(...)”

“Uit de door u aangehaalde uitspraak blijkt inderdaad dat re-integratieactiviteiten zoals bijvoorbeeld het doen van sollicitaties en het volgen van cursussen niet gekwalificeerd worden als ‘werk’ in de zin van de Werkloosheidswet en het Burgerlijk Wetboek, waardoor geen aanspraak gemaakt kan worden op een WW-uitkering. De insteek van de gemeente Utrecht is dat de over te nemen personeel zoveel mogelijk van werk naar werk gaat, maar tegelijkertijd ook ervoor te zorgen dat als zij bij een niet-succesvol traject een periode van inkomensverlies tegemoet gaan, zij deze in ieder geval financieel tijdelijk kunnen overbruggen totdat een baan wordt gevonden. De gemeente Utrecht is van mening dat van de te contracteren partijen geëist kan worden dat zij de over te nemen medewerker(s), naast re-integratietaken, ook loonvormende arbeid laten verrichten gedurende de duur van de contractovername en wel zodanig dat de betreffende medewerker bij een niet-geslaagd traject aanspraak kan maken op een WW-uitkering. Gelet hierop hebben wij besloten de eisen 25 en 26 van het Programma van Eisen aan te passen. Middels een tweede Nota van Inlichtingen zullen ook de andere potentiële inschrijvers hiervan op de hoogte worden gesteld.”

“U zorgt ervoor dat de overnamekandidaat gedurende de duur van de contractovername naast eventuele reïntegratietaken (bv. solliciteren of het volgens van cursussen/trainingen) ook loonvormende arbeid verricht, zodanig dat de overnamekandidaat voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een WW-uitkering, wanneer het vinden van een nieuwe functie binnen de duur van de contractovername niet lukt.”