Rechtbank Midden-Nederland, 06-09-2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4391, F.16/19/352
Rechtbank Midden-Nederland, 06-09-2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:4391, F.16/19/352
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 6 september 2019
- Datum publicatie
- 23 september 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2019:4391
- Zaaknummer
- F.16/19/352
Inhoudsindicatie
Afwijzing ontslag curatoren. Ondanks de verwijten die Curatoren worden gemaakt, kan de verdere afwikkeling van het faillissement aan curatoren worden toevertrouwd. Van belang bij beoordeling van de vraag of curatoren binnen hun beleidsvrijheid zijn gebleven, is dat Verzoekers een bijzondere positie in het faillissement innemen.
Uitspraak
Afdeling Toezicht
te Utrecht
zaaknummer: F.16/19/352
Beschikking in het faillissement van de besloten vennootschap Vidrea Retail B.V. op het verzoek ingevolge artikel 73 Faillissementswet (Fw) van:
1. de besloten vennootschap
VIDREA BUYING B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
en
2. de besloten vennootschap
VIDREA RETAIL B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
advocaten: mrs. R.J. van Galen en T.B. de Clerck,
tot ontslag van:
1. mevrouw
mr. M.J. COOLS, in haar hoedanigheid van curator van Vidrea Retail,
kantoorhoudende te Utrecht,
en
2. de heer
mr. H. DULACK, in zijn hoedanigheid van curator van Vidrea Retail,
kantoorhoudende te Utrecht,
advocaten: mrs. W.J.M. van Andel, M.E. ten Brinke en K.W.C. Geurts.
Partijen zullen hierna Verzoekers en Curatoren worden genoemd.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit de beschikking van 3 september 2019 en de daarin genoemde stukken.
Het verzoek is behandeld ter zitting op 4 september 2019. Ter zitting zijn verschenen:
- -
-
de heer [A] , bestuurder van Verzoekers,
- -
-
de heer mr. R.J. van Galen, advocaat van Verzoekers,
- -
-
de heer mr. T.B. de Clerck, advocaat van Verzoekers,
- -
-
mevrouw mr. M.J. Cools, voornoemd,
- -
-
de heer mr. H. Dulack, voornoemd,
- -
-
de heer mr. W.J.M. van Andel, advocaat van Curatoren,
- -
-
mevrouw mr. M.E. ten Brinke, advocaat van Curatoren,
- -
-
mevrouw mr. K.W.C. Geurts, advocaat van Curatoren.
Curatoren hebben de rechtbank gevraagd terug te komen op de beslissing van 3 september 2019 en alsnog de geweigerde delen van hun verweerschrift en producties in behandeling te nemen. Gelet op de hierna te nemen beslissing, behoeft dit verzoek geen verdere behandeling. De rechtbank volhardt bij hetgeen in de beschikking van 3 september 2019 werd overwogen en beslist.
2 Het verzoek en verweer
Verzoekers hebben gevraagd om het ontslag van Curatoren. Zij hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.
Verzoekers hebben er bezwaar tegen dat dit verzoek wordt behandeld door een rechter die ook werkzaam is als rechter-commissaris in andere faillissementen waarin de Curatoren werden benoemd. Het verzoek zou moeten worden behandeld door een rechter buiten de afdeling Toezicht van de rechtbank Midden-Nederland.
Curatoren hebben gehandeld in strijd met de wet door in weerwil van daarop gelegde beslagen kleding te verkopen. Dit levert op grond van artikel 198 lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (“Sr”) een misdrijf op. Zij hebben bovendien de bepalingen van artikel 322 Sr en artikel 420bis Sr geschonden. Curatoren tonen geen berouw, zodat Verzoekers er onvoldoende op vertrouwen dat Curatoren in het verdere verloop van het faillissement niet nog meer wederrechtelijke handelingen zullen verrichten.
Curatoren gedragen zich stelselmatig op een wijze die niet past bij wat van een curator mag worden verwacht. Omdat zij (i) al wekenlang geen (inhoudelijke) reactie geven op een serieus bod op de activa van de zijde van de bestuurder van Vidrea Retail, (ii) e-mails niet of niet-inhoudelijk beantwoorden, zelfs niet na meerdere aanmaningen, (iii) de eisen van een goede procesorde niet in acht hebben genomen, (iv) de bestuurder van Vidrea Retail de toegang tot de administratie ontzeggen en (v) hebben geweigerd met de bestuurder van Vidrea Retail in gesprek te gaan.
Curatoren hebben gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen. Zij hebben daartoe - samengevat - het volgende aangevoerd.
Het beleid van Curatoren is erop gericht (i) de voorraadadministratie zo snel mogelijk op orde te krijgen en (ii) de verkopen in de winkels te continueren om in het belang van de gezamenlijke schuldeisers de boedelopbrengsten te optimaliseren en de mogelijkheden van een doorstart met behoud van zoveel mogelijk werkgelegenheid te onderzoeken. Met deze beleidslijn in het achterhoofd hebben Curatoren niet toegegeven aan het verbod van Vidrea Buying om door haar geleverde kleding niet langer te verkopen. Eind juli 2019 hebben curatoren moeten constateren dat een doorstart niet mogelijk was.
Toen Curatoren kennis kregen van de gelegde beslagen, hebben zij de volgende afwegingen gemaakt: (i) het beslag is strijdig met de afspraken, zoals vastgelegd tijdens de surseance, (ii) het beslag is strijdig met het doel en de strekking van de afkoelingsperiode, (iii) het beslag is gelegd op kleding die deels vermengd is met soortgelijke kleding, (iv) het beslag betreft soortzaken die kunnen worden aangevuld vanuit andere winkels, (v) voortzetting van de verkopen is essentieel voor het behoud van de kans op een doorstart met de bijbehorende werkgelegenheid, (vi) de beslagen zaken zijn gefinancierd doordat op initiatief van de heer [A] een bedrag van € 2,5 miljoen aan Vidrea Retail is onttrokken, (vii) er wordt voldoende geld binnen de boedel gereserveerd om een eventuele (boedel)vordering van Vidrea Retail te kunnen voldoen, (viii) het belang van de boedel is gediend bij voortzetting van de verkopen, terwijl Vidrea Buying daardoor niet wordt geschaad.
De rechter-commissaris in het faillissement van Vidrea Retail heeft geadviseerd het verzoek af te wijzen. Hiertoe heeft zij het volgende overwogen.
Curatoren hebben aan de rechter-commissaris uitgelegd hoe een en ander is gegaan met betrekking tot het beslag op de voorraad. Daaruit heeft de rechter-commissaris opgemaakt dat door de handelwijze van de bestuurder van Vidrea Retail en Vidrea Buying het voor Curatoren niet duidelijk is op welke kleding het beslag rust. Curatoren hebben aangegeven een deel van de voorraad niet te zullen verkopen en hebben daarmee voldoende rekening gehouden met de belangen van Vidrea Buying. Curatoren zijn gehouden om op voortvarende wijze het faillissement van Vidrea Retail af te wikkelen. Het is de rechter-commissaris duidelijk geworden dat Curatoren meermaals zijn belemmerd om hun werkzaamheden uit te voeren door toedoen van de bestuurder van Vidrea Retail.
3 De feiten
Vidrea Retail is onderdeel van een kledingconcern dat een kleding- en lifestyleketen onder de handelsnaam “Miller & Monroe” drijft. Vidrea Retail heeft 72 vestigingen in Nederland, waar kort voor haar faillissement circa 550 personeelsleden werkzaam waren. Het concern heeft daarnaast ruim 170 winkels in Duitsland. Vidrea Retail heeft zelf retail activiteiten ontplooid en heeft daarnaast opgetreden als de enige inkoper voor haar zustervennootschappen, de besloten vennootschap Witteveen Retail B.V. en de vennootschap naar Duits recht Vidrea Deutschland GmbH.
Het concern werd aanvankelijk gefinancierd door de moedervennootschap, de besloten vennootschap Victory & Dreams Holding B.V. De vordering van Victory & Dreams Holding van oorspronkelijk € 5,4 miljoen werd in de afgelopen twee jaar volledig afgebouwd. Op dit moment heeft ABN Amro Bank een financiering verstrekt, onder hoofdelijke aansprakelijkheid van Victory & Dreams Holding en de heer [A] .
Het concern is in financiële problemen gekomen. De schulden van Vidrea Retail aan handelscrediteuren zijn in de loop van 2018 opgelopen tot meer dan € 33 miljoen. De insolventieprocedures zijn begonnen in Duitsland, waar op 1 maart 2019 een (voorlopige) Vorverfahren werd geopend. In Nederland werden vanaf dat moment ongeveer 30 faillissementsaanvragen tegen Vidrea Retail ingediend. Dit had tot gevolg dat op 15 april 2019 aan Vidrea Retail voorlopig surseance van betaling werd verleend met aanstelling van mr. Cools als bewindvoerder. Kort voor de beëindiging van de surseance werd mr. Dulack als medebewindvoerder aangesteld.
Vidrea Buying werd in maart 2019, in verband met de financiële problemen binnen het concern, opgericht als nieuwe inkooporganisatie. Gedurende de surseance van betaling zijn afspraken gemaakt tussen Vidrea Buying en Vidrea Retail. Deze afspraken zijn op grond van artikel 225 Fw vastgelegd in een beschikking van deze rechtbank van 10 mei 2019. Vidrea Buying zou de verdere voortzetting van de surseance mogelijk maken, door op consignatiebasis kleding aan Vidrea Retail ter beschikking te stellen. De vorderingen die Vidrea Buying op Vidrea Retail zou krijgen in het geval van een verkoop van deze kleding zouden worden achtergesteld ten opzichte van alle andere vorderingen in de surseance.
Op 25 juni 2019 heeft de rechtbank de voorlopig verleende surseance beëindigd en het faillissement van Vidrea Retail uitgesproken, met benoeming van de bewindvoerders tot curatoren. Op dezelfde dag werd in het faillissement van Vidrea Retail op verzoek van Curatoren een afkoelingsperiode gelast.
Op 27 juni 2019 heeft Vidrea Buying aan Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij op weekbasis de kostprijs van alle verkopen van de in consignatie gegeven kleding aan Vidrea Buying zouden voldoen. Vidrea Buying heeft Curatoren verboden haar kleding verder te verkopen bij gebreke van een (tijdig) positief antwoord op diezelfde dag om 17:00 uur. De Curatoren hebben niet op deze sommatie gereageerd. Op 3 juli 2019 heeft Vidrea Buying aan de Curatoren gevraagd te bevestigen dat zij zich aan het verbod hielden. De gevraagde bevestiging hebben de Curatoren niet gegeven.
Ondertussen heeft de heer [A] (bestuurder van Verzoekers) op 1 juli 2019 een bod gedaan op de onderneming. Hij heeft dit gedaan via de besloten vennootschap Mortenson Holding B.V., althans een nieuw op te richten vennootschap. Het bod werd op 11 juli 2019 herhaald. De Curatoren hebben op 12 juli 2019 aan de heer [A] bericht dat het onderzoek door NTAB naar de eigendomsrechten met betrekking tot de voorraden van Vidrea Retail nog niet werd afgerond. De Curatoren hebben niet inhoudelijk op het bod gereageerd.
Op 5 juli 2019 hebben de Curatoren aan Vidrea Buying bericht dat in het faillissement van Vidrea Retail een afkoelingsperiode werd bepaald. Vidrea Buying heeft dezelfde dag bij de rechtbank Zeeland-West-Brabant verlof gevraagd en gekregen voor het leggen van beslag tot afgifte van de in consignatie gegeven kleding.
Op 11 juli 2019 hebben de Curatoren aan Vidrea Buying uitleg gevraagd over bedragen op facturen met betrekking tot de kleding waarop zij aanspraak heeft gemaakt. Vidrea Buying gaat niet op dit verzoek in. Zij heeft op 12 en 13 juli 2019 gebruik gemaakt van het verkregen beslagverlof. Vidrea Buying heeft beslagen laten leggen op kleding in zeven winkels van Vidrea Retail.
Op 12 juli 2019 hebben Curatoren aan Vidrea Buying bericht dat het voor hen niet mogelijk is vast te stellen welke kleding zij in consignatie zou hebben gegeven aan Vidrea Retail:
Vidrea Buying (“Buying”) zou - zie de jou bekende beschikking van de rechtbank d.d. 10 mei 2019 - vanaf 10 mei wekelijks voor € 500K inkopen en in consignatie leveren aan Vidrea Retail. Dit heeft Byuing niet gedaan.
Niet aangetoond is wat Buying wel heeft gedaan.
[...]
Wij kunnen (nog) niet vaststellen of op de datum van faillissement goederen van Buying aanwezig waren in de winkels van Miller & Monroe, dus ook niet of die vanaf faillissementsdatum worden verkocht. Daarvoor is juist de inventarisatie door NTAB bedoeld.
Vanwege sabotage van de IT systemen vorige week kon NTAB niet verder met haar werk.
Wij verwachten de bevindingen van NTAB op korte termijn te ontvangen en begrijpen dat jullie vandaag via deurwaarderskantoor [deurwaarder] beslag aan het leggen zijn op de goederen van Buying.
Op 16 juli 2019 heeft Vidrea Buying het proces-verbaal van het beslag aan Curatoren betekend. Op 17 juli 2019 hebben Curatoren aan Verzoekers het volgende bericht:
Wat ik hierboven beschrijf zijn de Voorraden die hier ter discussie staan die voor 500k zijn betaald door VR en voor 454k door Buying.
Conclusie van het vorenstaande is dat u onjuist ben ingelicht door uw cliënte.
U hebt beslag laten leggen op de Voorraden. Voor zover dat is gelegd op voorraden van VR is dat onrechtmatig en voor zover het gaat om de voorraden van Buying is dat eveneens onrechtmatig danwel is sprake van misbruik van recht. Het eerste behoeft geen verdere toelichting. Wij menen dat Buying niet gerechtigd was beslag te leggen onder de gegeven omstandigheden:
- Deze goederen die oorspronkelijk zijn besteld door VR en waren voorzien van het merk Miller & Monroe waren op grond van de gemaakte afspraak juist uitdrukkelijk bedoeld om in de winkels van VR te verkopen
- De betaling voor deze goederen is contractueel achtergesteld
- Voor zover wel betaald moet worden, zullen wij dat doen op het moment dat wij ook de overige leveranciers betalen.
Overigens hebben wij nog geen onderzoek gedaan naar de constructie die vlak voor de surseance is opgetuigd om Buying te laten inkopen. Wij sluiten niet uit dat deze constructie de rechtmatigheidstoets niet zal doorstaan.
Op 19 juli 2019 hebben Verzoekers het standpunt van de Curatoren betwist. Verzoekers hebben aangegeven dat de beslagen kleding eigendom is van Vidrea Buying.
Curatoren hebben de winkels met ingang van 1 augustus 2019 moeten sluiten. Op dat moment was duidelijk dat het niet mogelijk was de onderneming door te starten en liepen de arbeidsovereenkomsten met de medewerkers af. De onderneming heeft blijkens het eerste verslag van Curatoren een schuld van ongeveer € 44 miljoen.
Vidrea Buying heeft op 9 augustus 2019 aangifte gedaan tegen Curatoren van onttrekking van kleding aan hun beslag, verduistering c.q. verduistering in dienstbetrekking en witwassen.