Rechtbank Midden-Nederland, 17-06-2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:2187, 8247400 UC EXPL 20-62

[gedaagde] is een maatschap van advocaten die gezamenlijk een advocatenpraktijk exploiteren. Tot deze maatschap behoren onder meer mevrouw [A] en de heren [B] en [C] . [eiseres] is per 15 augustus 2019 bij [gedaagde] als advocaat in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor de duur van één jaar (hierna: de eerste arbeidsovereenkomst). In artikel 1.3 van deze arbeidsovereenkomst was een proeftijdbeding van één maand opgenomen.

[eiseres] heeft op 2 september 2019 een functioneringsgesprek gehad met [A] . [A] heeft bij die gelegenheid aangegeven dat [gedaagde] niet tevreden was over het functioneren van [eiseres] .

Op 12 september 2019 heeft vervolgens een gesprek plaatsgevonden tussen [eiseres] , [A] en [B] . Ook in dit gesprek is het (volgens [gedaagde] onvoldoende) functioneren van [eiseres] besproken. Partijen verschillen van mening over de vraag of [A] en [B] toen expliciet hebben gezegd dat [gedaagde] de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd zou opzeggen. Zij zijn het er wel over eens dat [A] en [B] [eiseres] tijdens dit gesprek een arbeidsovereenkomst voor de duur van 4 maanden hebben aangeboden en dat [eiseres] is meegedeeld dat zij dit aanbod uiterlijk op 14 september 2019, voor afloop van de proeftijd, moest accepteren.

[eiseres] heeft het voorstel voor het aangaan van een nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst bij e-mail van 14 september 2019 afgewezen omdat dit volgens haar zou neerkomen op een proeftijd van 5 maanden. Zij heeft [gedaagde] daarbij bedankt voor de korte en maar fijne samenwerking.

[A] heeft [eiseres] hierop bij e-mail van 14 september 2019 meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst tijdens de proeftijd wordt opgezegd en dat deze per 15 september 2019 eindigt.

[eiseres] heeft die dag telefonisch contact met [A] opgenomen en heeft daarbij aangegeven dat zij de arbeidsrelatie graag wilde voortzetten. Op 16 september 2019 heeft er tussen [eiseres] , [A] en [C] telefonisch contact plaatsgevonden. Dit heeft ertoe geleid dat [eiseres] en [gedaagde] per 16 september 2019 een tweede arbeidsovereenkomst voor de duur van 4 maanden zijn aangegaan, die op 16 januari 2020 van rechtswege zou eindigen.

Op 11 november 2019 heeft [eiseres] een gesprek gehad met [A] en [C] . Hierin is haar meegedeeld dat haar arbeidsovereenkomst niet zou worden verlengd. [eiseres] is vanaf 13 december 2019 vrijgesteld van werk.

[eiseres] legt aan haar primaire vordering ten grondslag dat [gedaagde] met de proeftijd van de eerste arbeidsovereenkomst en de looptijd van de tweede arbeidsovereenkomst eigenlijk een proeftijd van 5 maanden heeft gehanteerd, terwijl op grond van artikel 7:652 lid 5 onder a BW alleen een proeftijd van ten hoogste één maand kon worden overeengekomen. Het proeftijdbeding is hierdoor nietig. Het gevolg hiervan is volgens [eiseres] dat de eerste arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn aangegaan zonder proeftijdbeding en tot 15 augustus 2020 van kracht blijft.

[gedaagde] betwist dit en ook de kantonrechter volgt [eiseres] niet in deze stelling. Tussen partijen is niet in geschil dat de proeftijd van één maand in de eerste arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is overeengekomen en dat [gedaagde] deze arbeidsovereenkomst binnen de proeftijd heeft opgezegd omdat zij niet tevreden was over het functioneren van [eiseres] . [gedaagde] heeft hiermee een reden voor de opzegging gegeven, zoals vereist in artikel 7:676 lid 2 BW. [eiseres] betwist dat haar functioneren te wensen overliet, maar dit kan in het midden worden gelaten omdat voor opzegging tijdens de proeftijd geen redelijke grond nodig is. In het kader van een proeftijdontslag kan daarom in beginsel geen inhoudelijke beoordeling plaatsvinden van de gegrondheid van de reden die de werkgever voor het ontslag heeft gegeven. Dit kan anders zijn in gevallen waarin sprake is van opzegging op discriminatoire gronden, maar dit doet zich hier niet voor.

[eiseres] heeft deze opzegging tijdens de proeftijd bovendien niet tijdig in rechte aangevochten. [gedaagde] stelt terecht dat [eiseres] hiervoor op grond van artikel 7:686a lid 2 en lid 4 onder a BW een verzoekschriftprocedure had moeten starten en dat een vervaltermijn van 2 maanden gold, die ten tijde van het aanhangig maken van deze dagvaardingprocedure al was verstreken. Er heeft daarom op 14 september 2019 een rechtsgeldig proeftijdontslag plaatsgevonden en de eerste overeenkomst is dus per 15 september 2019 geëindigd.

Partijen hebben vervolgens op 16 september 2019 overeenstemming bereikt over het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor de duur van 4 maanden, waaraan geen proeftijd was verbonden als bedoeld in artikel 7:652 BW. Tussen partijen is niet in geschil dat het doel van dit tijdelijke contract was dat [gedaagde] de geschiktheid van [eiseres] voor haar functie verder kon beoordelen, maar dat betekent niet dat hiermee een nieuwe proeftijd als bedoeld in artikel 7:652 BW is overeengekomen. Deze overeenkomst bood [gedaagde] immers niet de mogelijkheid de overeenkomst met onmiddellijke ingang op te zeggen.

[gedaagde] heeft [eiseres] tijdig te kennen gegeven dat deze tweede overeenkomst niet zou worden verlengd. Deze arbeidsovereenkomst is hierdoor op 16 januari 2020 van rechtswege geëindigd. De primaire vorderingen die zijn gebaseerd op de stelling dat de arbeidsovereenkomst tot 15 augustus 2020 doorloopt, kunnen daarom niet worden toegewezen.

[eiseres] legt aan haar subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen ten grondslag dat [gedaagde] onrechtmatig heeft gehandeld door te handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap en zich schuldig te maken aan misbruik van recht. Hiervan is echter geen sprake geweest. De kantonrechter licht dit oordeel hieronder toe.

[eiseres] verwijt [gedaagde] in de eerste plaats dat [gedaagde] haar op ontoelaatbare wijze onder druk heeft gezet om de tweede arbeidsovereenkomst aan te gaan door haar daartoe over te halen onder dreiging met proeftijdontslag. Volgens [eiseres] heeft [gedaagde] hiermee misbruik gemaakt van haar positie als werkgever en van de proeftijd, omdat [gedaagde] wist, althans had moeten weten, dat [eiseres] op dat moment geen alternatieve mogelijkheden had dan op het aanbod van de tweede overeenkomst in te gaan.

Dit verwijt ligt in het verlengde van de stelling van [eiseres] dat [gedaagde] met de tweede arbeidsovereenkomst feitelijk een niet toegestane proeftijd van 5 maanden heeft aangeboden. Zoals eerder is overwogen, is hiervan echter geen sprake geweest. Het is bovendien niet zo dat [eiseres] op 16 september 2019 onder dreiging van een proeftijdontslag met de tweede arbeidsovereenkomst heeft ingestemd. Het proeftijdontslag was immers al op 14 september 2019 gegeven en de eerste arbeidsovereenkomst was als gevolg hiervan al geëindigd. Uit het feit dat [eiseres] [gedaagde] in haar e-mail van 14 september 2019 voor de korte maar fijne samenwerking bedankt, kan ook worden afgeleid dat zij wist dat er sowieso een proeftijdontslag zou volgen. Gelet hierop kan niet worden gezegd dat [gedaagde] [eiseres] op ontoelaatbare wijze onder druk heeft gezet om de tweede arbeidsovereenkomst aan te gaan. Niet valt in te zien dat [gedaagde] jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gehandeld door haar na de beëindiging van de eerste arbeidsovereenkomst een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te bieden.

De kantonrechter merkt hierover op dat op een werkgever in beginsel geen verplichting rust om een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die van rechtswege zal eindigen, te verlengen. Dit kan echter anders zijn als een werknemer bij gebleken geschiktheid een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in het vooruitzicht is gesteld. [gedaagde] betwist dat zij een dergelijke toezegging heeft gedaan. Gezien de e-mail van [B] van 13 september 2019 waarin hij schrijft: “Hopelijk ontwikkelt zich e.e.a. vervolgens dusdanig dat wij aansluitend aan deze overeenkomst een overeenkomst voor onbepaalde tijd met je kunnen aangaan.” heeft [gedaagde] naar het oordeel van de kantonrechter echter wel bij [eiseres] de verwachting gewekt dat bij goed functioneren en arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd zou worden gesloten.

Daarbij geldt wel dat het aan de werkgever is om te beoordelen of hij de werknemer geschikt vindt voor de functie en dat de werkgever daarbij een ruime beoordelingsvrijheid heeft. De kantonrechter kan een oordeel van de werkgever over de geschiktheid van de werknemer en zijn beslissing de werknemer wegens onvoldoende geschiktheid geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden, slechts marginaal toetsen. Het toetsingskader is in dit opzicht minder streng dan bij een opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wegens disfunctioneren (artikel 7:669 lid 3 sub d BW).

Zoals gezegd heeft [gedaagde] voor het niet verlengen van de tweede arbeidsovereenkomst als reden gegeven dat [eiseres] niet functioneert op het niveau dat van haar verwacht mag worden. Uit de door [eiseres] geciteerde transcriptie van de geluidsopname die zij van het gesprek van 11 november 2019 heeft gemaakt, kan worden afgeleid het hierbij niet alleen ging om het juridisch inhoudelijk functioneren van [eiseres] , maar ook om de wijze waarop zij communiceerde en bepaalde zaken oppakte.

Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] hiermee voldoende toegelicht waarom zij [eiseres] onvoldoende geschikt vindt voor haar functie van advocaat en haar contract niet wil verlengen. [gedaagde] heeft dit weliswaar in deze procedure in algemene bewoordingen gedaan, maar tussen partijen is niet in geschil dat er verschillende gesprekken hebben plaatsgevonden waarin [gedaagde] meer concreet heeft toegelicht waarom zij niet tevreden was over het functioneren van [eiseres] . [eiseres] is het met de kritiek van [gedaagde] op haar functioneren niet eens, maar gesteld noch gebleken is dat deze kritiek door [gedaagde] geheel uit de lucht is gegrepen en kant noch wal raakt. Het behoort tot de beoordelingsvrijheid van [gedaagde] als werkgever om zich een oordeel te vormen over het functioneren van haar medewerkers en op basis daarvan het besluit te nemen om een tijdelijk contract al dan niet te verlengen. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft [gedaagde] in dit geval in redelijkheid kunnen oordelen dat [eiseres] onvoldoende geschikt is voor de functie van advocaat zoals die volgens [gedaagde] moet worden ingevuld en in redelijkheid kunnen besluiten haar per 16 januari 2020 geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd aan te bieden. [gedaagde] heeft deze beslissing al vrij snel genomen, maar dit is op aandringen van [eiseres] zelf geweest. [gedaagde] heeft hiermee niet onrechtmatig jegens [eiseres] gehandeld. De subsidiaire en meer subsidiaire vorderingen zullen daarom ook worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde] worden begroot op € 1.442,-- (2 punten x tarief € 721,--).