Rechtbank Midden-Nederland, 10-09-2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3800, 8548856 UE VERZ 20-165 LH/1040

[verweerder] , geboren op [1972] , is sinds 1 mei 1998 als fysiotherapeut in dienst van (de rechtsvoorganger van) [verzoeker] , die - onder meer in [vestigingsplaats] - een fysiotherapiepraktijk met een fitnessfaciliteit exploiteert. Vanaf 2010 is [verweerder] werkzaam als psychosomatisch fysiotherapeut. Het laatstgenoten loon bedraagt € 3.217,06 bruto per maand (exclusief vakantiebijslag), bij een dienstverband van 32 uren per week. De arbeidsovereenkomst heeft te gelden als voor onbepaalde tijd aangegaan. [verweerder] heeft zijn werk als (psychosomatisch) fysiotherapeut immer naar behoren verricht.

[verweerder] heeft als hobby fotografie. Hij heeft vanaf omstreeks 2006 foto’s gemaakt voor de website, en later ook de app, van [verzoeker] . Op verzoek van [verzoeker] heeft [verweerder] ook jarenlang zijn collega’s gefotografeerd voor de zogenoemde ‘smoelenwand’ in de praktijk en op de website van [verzoeker] . Foto’s van [verweerder] , onder andere van cliënten in de fitnessruimte, zijn door [verzoeker] ook op haar website voor promotiedoeleinden gebruikt. Toen de hobby van [verweerder] serieuzere vorm begon te krijgen en hij gebruik kon maken van een fotostudio heeft hij vanaf omstreeks 2011, ook via social media, modellen uitgenodigd voor fotoshoots. Hij richt zich daarbij op portretfotografie en op zogenoemde ‘fine art’, door [verweerder] in zijn uitnodigingen omschreven als: ‘geen expliciet naakt, maar werken met lijnen, vormen en schaduw’. ‘We maken in principe een soort van zoekplaatjes waarbij niet meteen helemaal duidelijk is waar je naar kijkt. Ik ben niet zo van het platte naakt, maar probeer er graag iets moois van te maken’, aldus [verweerder] op Facebook. Vanaf 2017 heeft [verweerder] ook zwangerschapsreportages gemaakt, waarbij het (zwangere) model ofwel (deels) naakt ofwel gekleed was. Het was [verweerder] veelal te doen om het maken van foto’s voor zijn eigen portfolio; het model ontving als tegenprestatie voor de medewerking enkele afdrukken. Maar hij heeft ook wel in opdracht, en tegen betaling, gefotografeerd. Zo heeft hij in 2017 voor de echtgenote van een van de vennoten van [verzoeker] , die kunstenares is, foto’s voor haar website gemaakt. Ook aan de zakelijke website van de echtgenote van de andere vennoot van [verzoeker] heeft [verweerder] zijn medewerking verleend.

[verweerder] fotografeerde vooral in zijn vrije tijd, maar was vanwege (het onderhoud van) de ‘smoelenwand’ ook in de praktijk van [verzoeker] wel met zijn fotocamera in de weer. Hij heeft er op verzoek van collega’s wel portretfoto’s gemaakt. Daar waren zij blij mee. In 2010 heeft hij ook [C] , de toen 15-jarige dochter van een van de vennoten van [verzoeker] , die een dag lang een maatschappelijke stage liep in de praktijk van haar vader, voorgesteld om een portretfoto van haar te maken. Daar voelde zij, ook na aandringen van [verweerder] , niet voor. Zij is door hem niet gefotografeerd.

In januari 2016 heeft [D] , die toen bij [verzoeker] een ruimte huurde voor haar massagepraktijk en uit dien hoofde [verweerder] kende, gereageerd op een algemene uitnodiging van [verweerder] op zijn Facebook-pagina, waarin hij modellen vroeg om voor hem te poseren in het kader van zijn ‘fine art’-fotografie. Ze wilde de foto’s eventueel aan haar partner cadeau doen. Voorafgaand aan de eerste shoot eind maart 2016 hebben [verweerder] en [D] , ook omdat ze elkaar als collega’s zagen, uitvoerig - aan de hand van voorbeelden van internet - overlegd over de wederzijdse verwachtingen en gezamenlijk een online ‘moodboard’ gemaakt. Na de eerste shoot was [D] erg blij met het resultaat ( [D] schreef op 28 maart 2016: ‘(T)wee spectaculair mooie foto’s gemaakt! Kijk er met trots op terug en blij met resultaat’; en op 12 april 2016: ‘Ik heb niet alleen meer zelfvertrouwen gekregen, maar foto’s voelen ook als een bevrijding, niet bang meer mezelf te laten zien’). Samen met [verweerder] overlegde ze over welke foto’s hij voor promotiedoeleinden mocht gebruiken. [D] ging akkoord met een tweede en een derde shoot en [verweerder] zou foto’s voor de website van haar massagepraktijk maken. Toen [verzoeker] hiervan op de hoogte kwam, heeft [C] [D] in mei 2016 aangesproken, zowel op de uitstraling die haar website door de foto’s leek te krijgen als op het feit dat zij [verweerder] ervoor had ingeschakeld. [verzoeker] vreesde imagoschade vanwege de relatie met haar fysiotherapiepraktijk. [D] heeft [verweerder] hierover ingelicht en hem gezegd dat zij geen foto’s zou plaatsen waartegen [verzoeker] bezwaar heeft. [verweerder] vroeg haar ‘de boel niet op de spits (te) drijven’.

In het functioneringsgesprek dat [C] op 31 mei 2016 met [verweerder] had, is het fotograferen door [verweerder] besproken. Partijen verschillen van mening over de afspraak die indertijd is gemaakt. Volgens [verzoeker] is, naar aanleiding van een eerdere berisping in 2013 voor het fotograferen van cliënten in de fitnessruimte, afgesproken dat [verweerder] op het werk alleen nog zou fotograferen voor de ‘smoelenwand’. Volgens [verweerder] is afgesproken dat hij geen patiënten van [verzoeker] meer zou fotograferen. De gemaakte afspraak is niet schriftelijk vastgelegd.

Nadat [D] zich ook over de vervolgshoots (in april en juni 2016) tevreden had getoond, schreef zij [verweerder] na enige tijd, bij e-mail van 4 januari 2017, dat zij toch ambivalent was over de eerdere fotoshoots. Enerzijds was ze er positief over, anderzijds zou ze zijn gekwetst omdat ze de indruk had gekregen dat [verweerder] haar als model niet goed genoeg vond. Desondanks sloot [D] de e-mail af met: ‘Maar zoals ik beloofd heb, wil ik nog best als muse voor de lens staan. Omdat ik het ook voor mezelf gaaf vind en jou een stukje op weg wil helpen. Binnenkort maar weer eens wat afspreken?’ Daarna hebben [D] en [verweerder] nog geruime tijd vriendschappelijk contact met elkaar gehad, ook nadat [D] in 2017 de huurovereenkomst met [verzoeker] had beëindigd. In maart/april 2020 heeft zij met [verweerder] nog koffie gedronken.

In 2018 heeft [verweerder] de dochter van zijn collega [E] , receptioniste bij [verzoeker] , gefotografeerd. Toen zijn collega hem daarna vertelde dat zijzelf vroeger fotomodel had willen worden, heeft [verweerder] haar voorgesteld om van haar ‘boudoirfoto’s’ te maken, maar dat wilde ze niet. [verweerder] heeft volgens [E] niet verder aangedrongen.

[F] , die in maart 2019 door [verzoeker] is aangesteld als fitnesscoördinator, is door [verweerder] benaderd voor het maken van een foto voor de ‘smoelenwand’ van [verzoeker] . [verweerder] heeft toen voor dat doel een portretfoto van haar gemaakt. In september 2019, toen [F] zwanger was, heeft hij haar op het werk gevraagd of zij met hem een zwangerschapshoot wilde doen. Nadat zij hem had gezegd dat niet te willen, heeft hij haar bij wijze van voorbeeld enkele van zijn foto’s van een zwanger naaktmodel laten zien. Voor [F] was dat een ongemakkelijke situatie, maar zij voelde zich - nog niet zo lang bij [verzoeker] werkzaam - niet vrij om hem daarop aan te spreken.

Op 22 april 2020 heeft [verweerder] een stagiaire van [verzoeker] , [G] , gevraagd of hij een portretfoto van haar mocht maken. Zij stemde in en was blij met het resultaat en vond het prima dat [verweerder] de foto op zijn Facebookpagina zou zetten.

Op 23 april 2020 heeft [F] , net terug van haar bevallingsverlof, aan [verzoeker] meegedeeld dat [verweerder] haar, toen zij zwanger was, had gevraagd om ‘ongebruikelijke foto’s’ van haar te maken, hetgeen haar een onprettig en onveilig gevoel had gegeven (meer wilde zij er op dat moment tegenover [verzoeker] niet over kwijt). Zij deed deze mededeling nadat [verzoeker] haar had verteld dat [verweerder] eerder over grenzen van cliënten en collega’s was gegaan (volgens [F] noemde [C] daarbij de naam [D] ) en dat er daarna met hem afspraken over waren gemaakt. Op 28 april 2020 heeft [verzoeker] naar aanleiding van de mededeling van [F] met [verweerder] , die vanwege het uitbreken van de coronapandemie vooral thuis zat, gesproken. Hem werd meegedeeld dat nader onderzoek zou worden gedaan naar aanleiding van zijn voorstel aan [F] om ‘nogal ongebruikelijke foto’s’ van haar te nemen. Aan het eind van het gesprek heeft [verzoeker] [verweerder] een schriftelijke waarschuwing overhandigd. Daarin wees [verzoeker] op het voorstel van [verweerder] aan [F] om ‘nogal ongebruikelijke foto’s van haar te nemen’ en maakte zij melding van ‘een vermenging van jouw rol als fysiotherapeut met de rol die je aanneemt met je hobby als fotograaf’, die ‘(a)l geruime tijd’ zou spelen. [verzoeker] schreef: ‘Met al deze gedragingen heb je meerdere keren het door ons in jou gestelde vertrouwen geschaad, hetgeen wij ten zeerste betreuren. Het vermengen van je beroepsrol als fysiotherapeut met het maken danwel willen maken van hoogst ongebruikelijke foto’s van relaties van je werkgever is absoluut ontoelaatbaar en in strijd met de geldende regels en procedures, zoals deze binnen [verzoeker] gelden.’ [verzoeker] sloot de waarschuwing af met de mededeling ‘dat indien uit nader te verrichten onderzoek enige andere gedraging aan het licht komt die het vertrouwen van [verzoeker] in jou nog verder schaadt, dit resulteert in passende maatregelen’, waaronder een mogelijk ontslag op staande voet. Verder gaf [verzoeker] aan [verweerder] een concept van een vaststellingsovereenkomst, strekkende tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, en zonder vergoeding, per 1 juli 2020.

[verweerder] heeft op 29 april 2020 tegen de waarschuwing bezwaar gemaakt. Hij stelde zich op het standpunt dat van een voorstel aan [F] tot het maken van ‘ongebruikelijke foto’s’ geen sprake is geweest: ‘Dat ik [F] aangeboden heb zwangerschapsfoto’s te maken is een feit. Dat jullie deze vorm van fotografie betitelen als ongebruikelijk is een mening. Het is bovendien een mening die ik niet deel: ik ben portretfotograaf en maak ethisch zeer verantwoorde foto’s. Daar is niets ongebruikelijks aan’, aldus [verweerder] . Van een vermenging van zijn rol als fysiotherapeut en als hobbyfotograaf was volgens hem evenmin sprake: ‘(O)p mijn fysiowebsite staat geen verwijzing naar mijn fotografie en op mijn facebookpagina’s verwijs ik nergens naar mijn werk als fysiotherapeut’ en: ‘Ik heb nooit patiënten die in behandeling waren bij [verzoeker] gefotografeerd, niet bij [verzoeker] en niet elders.’ [verweerder] wees het voorstel van [verzoeker] tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst af.

Bij e-mail van 29 april 2020 heeft [verzoeker] aan [verweerder] de voorlopige bevindingen van haar ‘verder onderzoek’ meegedeeld. Volgens [verzoeker] heeft [verweerder] bij herhaling aan [F] voorgesteld om naaktfoto’s te maken en heeft hij ‘ongevraagd’ haar [verzoeker] -portretfoto op zijn social media geplaatst. In de e-mail maakte [verzoeker] er verder melding van dat [verweerder] aan een andere collega, [E] , heeft gevraagd om ‘boudoirfoto’s’ (volgens [verzoeker] gaat het hierbij om ‘in lingerie stijl achtige foto’s’) van haar te maken, dat hij [D] ‘ongevraagd’ heeft voorgesteld om naaktfoto’s te maken en dat hij bij het maken ervan ‘verder wilde gaan’ dan zij, dat hij [C] op haar stagedag in de praktijk bij herhaling heeft gevraagd om foto’s van haar te maken en dat hij [G] (stagiaire fysiotherapie) ‘ongevraagd’ heeft voorgesteld om foto’s van haar te maken en deze op zijn social media heeft geplaatst. [verzoeker] schreef hierover contact met haar advocaat te zullen opnemen.

Op 1 mei 2020 heeft [verzoeker] [verweerder] op non-actief gesteld, in afwachting van verder onderzoek. Zijn loon is doorbetaald.

Op 6 mei 2020 heeft [F] aan [verzoeker] een schriftelijke verklaring afgelegd. Toen [verweerder] haar in 2019 fotografeerde voor de ‘smoelenwand’, had zij zich ‘zeer ongemakkelijk’ en ‘zeer onprettig’ gevoeld, omdat de deur dicht ging, het bordje op ‘bezet’ werd gezet en hij haar had gezegd daarna ook nog ‘andere foto’s’ van haar te kunnen maken. Dat [verweerder] haar in september 2019 had gevraagd voor een zwangerschapshoot en haar voorbeelden van vrouwelijk naakt liet zien, had haar ‘zeer geschokt’. Dat hij naaktfoto’s van haar wilde maken en bleef aandringen, had haar een ‘zeer onveilig’ gevoel gegeven, aldus [F] .

In mei 2020 kwam uit nader onderzoek van [verzoeker] naar voren dat [verweerder] portretfoto’s heeft gemaakt van patiënten [H] , [I] en [J] . Uit de door [verzoeker] aan hem gestuurde foto’s heeft [verweerder] kunnen opmaken dat ze in 2011 moeten zijn gemaakt. [verweerder] noemde zelf, in een door hem gemaakte tijdslijn van zijn hobbyfotografie, [K] , van wie hij in augustus 2019 portretfoto’s heeft gemaakt. Partijen verschilden erover van mening of [K] op dat moment (nog) patiënte van [verweerder] was. Omdat [verzoeker] [verweerder] inmiddels de toegang tot haar digitale netwerk had geblokkeerd, was dit voor hem niet te verifiëren. Ter zitting heeft [verweerder] erkend foto’s te hebben gemaakt van mevrouw [L] , een van zijn patiënten.

In mei 2020 bleek dat [verweerder] vanaf eind februari 2020, zonder toestemming van [verzoeker] , op vrijdagen (zijn vrije dag bij [verzoeker] ) was gaan waarnemen in een concurrerende fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] . Tevoren had hij, met toestemming van [verzoeker] , nevenwerkzaamheden verricht in een fysiotherapiepraktijk in [vestigingsplaats] . Toen [verweerder] vervolgens niet wilde instemmen met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2020, heeft [verzoeker] besloten tot het indienen van onderhavig ontbindingsverzoek.