Rechtbank Midden-Nederland, 09-09-2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:3813, UTR 20/1815, UTR 20/2485 en UTR 20/2685

5. Eiseres heeft beroep ingesteld tegen het besluit van 27 mei 2020, waarmee de afwijzing van de aanvraag in stand is gebleven. Tijdens de beroepsprocedure heeft verweerder een nieuw besluit op bezwaar genomen. Met dit nieuwe besluit op bezwaar van 28 juli 2020 heeft verweerder het besluit van 27 mei 2020 gewijzigd. Verweerder heeft het bezwaar van eiseres alsnog gegrond verklaard en aan eiseres laten weten dat zij gelet op een wijziging van de NOW1.0 mogelijk recht heeft op een loonkostensubsidie, maar dat het voorschot op nihil wordt gesteld. Eiseres heeft kenbaar gemaakt dat zij zich hierin niet kan vinden, omdat zij van mening is dat zij recht heeft op een voorschot. Omdat het nieuwe besluit niet volledig tegemoet komt aan het beroep van eiseres, is het beroep van rechtswege mede gericht tegen dit nieuwe besluit. Dit volgt uit artikel 6:19, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.

6. De rechtbank moet ambtshalve de vraag beantwoorden of eiseres procesbelang heeft bij de beoordeling van het beroep tegen het besluit op bezwaar van 27 mei 2020. Het procesbelang is het belang dat eiseres heeft bij de uitkomst van de procedure, dus wat zij in concreto met haar beroep wil bereiken. De rechtbank stelt vast dat het nieuwe besluit op bezwaar van 28 juli 2020 in de plaats is gekomen van het besluit op bezwaar van 27 mei 2020. Eiseres heeft niet gesteld dat zij nog belang heeft bij een beoordeling van de rechtmatigheid van het besluit op bezwaar van 27 mei 2020. Hiervan is ook niet gebleken. De rechtbank zal het beroep tegen dat besluit daarom niet-ontvankelijk verklaren vanwege het ontbreken van procesbelang.

7. Wat houdt het bestreden besluit van 28 juli 2020 in? In dit bestreden besluit heeft verweerder uiteengezet dat eiseres als gevolg van de derde wijziging van de NOW1.0 voldoet aan de toetredingsvoorwaarden voor de NOW. Als startende ondernemer voldoet eiseres aan de voorwaarde dat er voor maart 2020 een referentiemaand voor omzet voorhanden is die afgezet kan worden tegen de omzetperiode waarover een tegemoetkoming kan worden ontvangen. Verder staat in het bestreden besluit dat de wijziging van de NOW1.0 ervoor zorgt dat de loonsom van maart tot en met mei 2020 gehanteerd kan worden bij de definitieve subsidievaststelling als de loonsom in deze periode hoger is dan driemaal de loonsom van januari 2020. Het voorschot wordt nog steeds berekend aan de hand van de loonkosten over januari 2020 of november 2019 en daarom is het voorschot op nul gezet.

8. Eiseres voert aan dat zij in aanmerking dient te komen voor een voorschot, nu is vastgesteld dat zij aan de toetredingsvoorwaarden voldoet. Op de zitting heeft eiseres toegelicht dat op grond van de derde wijziging van de NOW1.0 voor de loonsom, naast de tijdvakken januari 2020 en november 2019, ook van een derde tijdvak uitgegaan kan worden bij de subsidievaststelling. Dit werkt vreemd genoeg niet door bij het bepalen van het voorschot. Eiseres vindt dat de regeling hiermee zijn doel voorbij schiet, omdat ondernemers zoals zij hiermee niet zijn geholpen omdat het wachten op de subsidievaststelling mogelijk te lang duurt waardoor toch banen verloren gaan. Zij heeft op de zitting verzocht om de wijziging met betrekking tot het derde tijdvak ook toe te passen op de voorschotverlening zoals geregeld in artikel 10 van de NOW1.0 en om de peildatum van 15 mei 2020 buiten toepassing te verklaren, zodat zij in aanmerking kan komen voor een voorschot.

9. Artikel 11 van de NOW1.0 gaat over de subsidieverlening van een voorschot. In het eerste lid van dit artikel staat dat de minister de werkgever bij de beschikking tot subsidieverlening een voorschot verstrekt. Het tweede lid bepaalt dat de hoogte van het voorschot 80% bedraagt van het bedrag van de verlening, bedoeld in artikel 10.

10. In artikel 10, eerste lid, van de NOW1.0 staat een formule waarmee de hoogte van het bedrag aan subsidieverlening wordt berekend. Eén van de variabelen in de formule is de loonsom (B*). Op grond van artikel 10, tweede lid, van de NOW1.0 wordt voor de loonsom uitgegaan van het loon over het eerste aangiftetijdvak van het jaar 2020. Dat is dus januari 2020. Op grond van het derde lid van dit artikel wordt uitgegaan van het loon over de maand november 2019, als er geen loongegevens zijn over het eerste aangiftetijdvak van 2020. Het vijfde lid van artikel 10 bepaalt dat de gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de loonsom worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 maart 2020 is ingediend en de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden.

11. Op 26 mei 2020 is de derde wijziging van de NOW1.0 vastgesteld en op 29 mei 2020 gepubliceerd. Eén van de wijzigingen ziet op de loonsom die gehanteerd kan worden bij de subsidievaststelling. Artikel 7 van de NOW1.0 bepaalt hoe de hoogte van de subsidie wordt berekend. Dit artikel wordt verruimd in die zin dat een werkgever onder voorwaarden de loonsom van maart tot en met mei kan hanteren bij de subsidievaststelling. Aan artikel 7 is ook nog een lid toegevoegd waarin peildata zijn vastgelegd. In het negende lid van artikel 7 is geregeld dat de loonsom met betrekking tot het derde aangiftetijdvak van het jaar 2020 wordt gebaseerd op loongegevens en de aanvullingen daarop zoals die uiterlijk op 15 mei 2020 zijn ingediend. Voor het vierde en vijfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 is de peildatum op 19 juli 2020 vastgesteld.

12. De rechtbank stelt vast dat de hiervoor beschreven wijziging van de loonsombepaling in artikel 7 van de NOW1.0 alleen geldt voor de berekening van de hoogte van de subsidievaststelling. Daar gaat het in deze procedure niet over. Eiseres wil dat de verruiming met betrekking tot de loonsom ook van toepassing wordt verklaard op de subsidieverlening en dat het artikel met de peildatum buiten toepassing wordt verklaard, zodat zij in aanmerking kan komen voor een voorschot. Dit komt er in feite op neer dat eiseres verzoekt om artikel 11, tweede lid, van de NOW1.0 buiten toepassing te laten, waardoor de voorschotberekening niet meer hoeft te worden gebaseerd op de formule en het bepaalde in artikel 10. Als deze beroepsgrond slaagt, dan heeft het buiten toepassing laten van dit artikel echter niet direct tot gevolg dat de wijzigingen van artikel 7 ook gaan gelden voor de voorschotberekening. Het kan er slechts toe leiden dat voor de berekening van het voorschot geen regels meer gelden en dat het voorschot op een andere wijze berekend moet gaan worden. De gevolgen hiervan gaan de omvang van dit geding te buiten omdat het in dat geval aan verweerder is de gevolgen van buiten toepassing verklaring voor de subsidieverlening af te wegen.

13. Wat eiseres aanvoert over het buiten toepassing laten van artikel 11, tweede lid, van de NOW1.0, vergt een exceptieve toetsing. De exceptieve toetsing houdt in dat algemeen verbindende voorschriften die geen wet in formele zin zijn, door de rechter kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. De rechter komt tevens de bevoegdheid toe te bezien of het betreffende algemeen verbindend voorschrift een voldoende deugdelijke grondslag biedt voor het in geding zijnde besluit. Bij die, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindende voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel, een belangrijk richtsnoer. Dit volgt uit de uitspraak Centrale Raad van Beroep van 1 juli 2019, ECLI:NL:CVRB:2019:2016 en de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 12 februari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:452.

14. De rechtbank zal het aangevoerde beoordelen in het kader van de vraag of de regeling met betrekking tot de voorschotberekening in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Daartoe overweegt zij dat verweerder ter zitting heeft toegelicht dat de voorschotregeling in de NOW1.0 een grofmazige regeling is die in snel tempo in elkaar is gezet, zodat op korte termijn veel aanvragen behandeld kunnen worden. Gaandeweg zijn er wijzigingen gekomen op de regelgeving om tegemoet te komen aan de problemen die bepaalde groepen werkgevers ondervonden, zoals de startende ondernemers en in geval van overgang van onderneming. Volgens verweerder zijn de gevolgen van de keuze om de wijziging van de loonsombepaling alleen te laten gelden bij de subsidievaststelling meegewogen door de wetgever.

15. De nota van toelichting bij de derde wijziging van de NOW1.0 vermeldt dat de aanpassing van de loonsombepaling expliciet alleen geldt voor de berekening van de subsidiehoogte bij de vaststelling, na afloop van de subsidieperiode. In de Kamerbrief over derde wijziging staat onder het kopje loonsombepaling het volgende: “In aanvulling op bovenstaande wijs ik erop dat aanvragers met een 0-loonsom in januari 2020 of geen loonsom in januari 2020 en november 2019, die een loonsom in maart t/m mei 2020 hebben mogelijk alsnog voor de NOW in aanmerking kunnen komen. Indien zij eerder een afwijzende beschikking hebben ontvangen, zullen zij door het UWV worden benaderd. De alternatieve rekenmethode voor de loonsom ziet op de subsidie zoals die vastgesteld wordt op grond van artikel 7 van de regeling. De bevoorschotting blijft onveranderd, ook voor nieuwe aanvragers. Dit betekent dat een aanvrager enkel bij vaststelling (aanvullende) tegemoetkoming op grond van de NOW kan ontvangen via voornoemde alternatieve rekenmethode voor de loonsom.”

16. De rechtbank stelt voorop dat uit de toelichting bij de NOW1.0 volgt dat de wetgever er bewust voor heeft gekozen om in de regeling geen hardheidsclausule op te nemen. Verder overweegt de rechtbank dat uit de nota van toelichting bij de derde wijziging van de NOW1.0 en de Kamerbrief blijkt dat het eveneens een bewuste keuze van de wetgever is geweest om de verruiming van de loonsombepaling niet van toepassing te laten zijn op de voorschotberekening. De rechtbank leidt hieruit af dat de wetgever de negatieve gevolgen van de keuze om de wijze van voorschotberekening met de derde wijziging van de NOW1.0 onveranderd te laten onder ogen heeft gezien en in de afweging heeft betrokken, maar daaraan geen doorslaggevend belang heeft toegekend. Met de NOW1.0 wordt beoogd om op een zo kort mogelijke termijn met behulp van financiële steun zoveel mogelijk bedrijven overeind te houden om werkgelegenheid te behouden, maar het heeft niet als doel om een allesomvattende regeling te bieden om alle bedrijven te redden, noch om maatwerk te bieden. Verweerder heeft dit ter zitting nog toegelicht. Hoewel de rechtbank ziet dat het nadelig is voor eiseres dat zij geen voorschot krijgt, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van strijd met het evenredigheidsbeginsel. Gelet hierop komt de rechtbank niet meer toe aan de beoordeling van het verzoek om de bepaling met de peildatum van 15 mei 2020 uit artikel 7, negende lid, buiten toepassing te laten.

17. Het beroep tegen het bestreden besluit van 28 juli 2020 is ongegrond.

18. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.