Rechtbank Midden-Nederland, 10-06-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2420, C/16/520028 / KG ZA 21-206
Rechtbank Midden-Nederland, 10-06-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2420, C/16/520028 / KG ZA 21-206
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 10 juni 2021
- Datum publicatie
- 10 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2021:2420
- Zaaknummer
- C/16/520028 / KG ZA 21-206
Inhoudsindicatie
Kort geding. Inkoopprocedures van een gemeente voor jeugdhulp in de vorm van specialistische GGZ (SAS-procedure) en flexible assertive community treatment (open-houseprocedure). Eerste geschilpunt: Heeft de gemeente op de juiste wijze toepassing gegeven aan artikel 2.12 Jw en de omliggende rechtsregels voor wat betreft het vaststellen en inzichtelijke maken van de tarieven? Oordeel: Er is in het kader van de inkoopprocedures te weinig inzicht geboden in de totstandkoming en het realiteitsgehalte van de tarieven, in het licht van de relevante kostprijselementen. Dat zal de gemeente dus alsnog moeten doen (in het kader van de inkoopprocedures). Tweede geschilpunt: Heeft de gemeente in strijd gehandeld met het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel voor wat betreft de voorwaarden voor de intensiteit (het aantal uren per week) en de duur (het aantal maanden) van de behandeling? Oordeel: De voorwaarden rondom de intensiteit (het aantal uren per week) van de behandeling zijn onduidelijk in het licht van uiteenlopende uitingen van de gemeente, zodat niet kan worden beoordeeld of zij proportioneel zijn. De gemeente zal duidelijkheid moeten bieden. Ten aanzien van de duur van de behandeling (het aantal maanden) geldt niet dat de voorwaarden disproportioneel zijn. Slotsom: Als de gemeente de inkoopprocedures wil voortzetten, zal zij een aantal gebreken daaraan moeten herstellen.
Uitspraak
vonnis
RECHTBANK MIDDEN-NEDERLAND
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/520028 / KG ZA 21-206
Vonnis in kort geding van 10 juni 2021
in de zaak van
de stichting
STICHTING PLURYN,
gevestigd in Nijmegen,
eiseres,
advocaten mrs. F.J.J. Cornelissen en L. Bras,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LELYSTAD,
zetelend in Lelystad,
gedaagde,
advocaten mrs. M.L. van der Feltz en N.A.D. Groot.
Partijen zullen hierna Stichting Pluryn en Gemeente Lelystad worden genoemd.
1 De procedure
Voorafgaande aan de mondelinge behandeling hebben partijen de volgende stukken ingediend:
- -
-
de dagvaarding, met producties 1 tot en met 35,
- -
-
de conclusie van antwoord, met producties 1 tot en met 16.
Tijdens de mondelinge behandeling van 19 mei 2021 hebben partijen hun standpunten nader toegelicht – mede aan de hand van pleitnota’s, die deel uitmaken van het procesdossier – en vragen van de voorzieningenrechter beantwoord. Daarna is bepaald dat een vonnis zal worden uitgesproken.
2 Waar gaat dit kort geding over?
Inleiding
Dit kort geding heeft betrekking op inkoopprocedures van Gemeente Lelystad voor jeugdhulp, ter uitvoering van de Jeugdwet (hierna ook: Jw). De procedures, die begin 2021 zijn gestart, zien op meerdere percelen, waarvan hier twee ter discussie staan, namelijk:
- perceel 3b voor specialistische GGZ (hierna: SGGZ); en
- perceel 4c voor flexible assertive community treatment (hierna: FACT).
Deze inkoopprocedures hebben de volgende kenmerken:
a. De inkoopprocedure voor SGGZ is een procedure voor ‘sociale en andere specifieke diensten’, een aanbestedingsprocedure die is geregeld in artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) (hierna: SAS-procedure). Voor deze SAS-procedure heeft Gemeente Lelystad in de ‘Leidraad Jeugdhulp Perceel 3b’ (productie 9 van Stichting Pluryn) een aantal uitsluitingsgronden, geschiktheidseisen en gunningscriteria geformuleerd, die hier niet ter discussie staan. Het tarief is niet een gunningscriterium (zie hierna). Gunning leidt tot een raamovereenkomst tussen Gemeente Lelystad en de relevante zorgaanbieders. Gemeente Lelystad wil met (ten hoogste) drie zorgaanbieders contracteren.
b. Voor FACT heeft Gemeente Lelystad een zogenaamde ‘open-houseprocedure’ gebruikt. In dat verband heeft Gemeente Lelystad ‘Leidraad Jeugdhulp Perceel 4c, 4d en 4e’ gepubliceerd (productie 2 van Stichting Pluryn). Bij deze open-houseprocedure gelden geen gunningscriteria aan de hand waarvan inschrijvers worden beoordeeld en gerangschikt. Inschrijvers concurreren in het kader van de procedure dus niet met elkaar. Alle zorgaanbieders die bereid zijn de verlangde jeugdhulp tegen de door Gemeente Lelystad geformuleerde voorwaarden te leveren en aan bepaalde absolute criteria voldoen, worden na inschrijving toegelaten tot een ‘pool’. Zij gelden dan als gecontracteerde zorgaanbieders. De open-houseprocedure wordt niet geregeld in de Aanbestedingswet 2012.
c. In beide inkoopprocedures is een inschrijftermijn bepaald.
d. Bij zowel SGGZ als FACT aanvaarden inschrijvers het door Gemeente Lelystad bepaalde tarief. Hetzelfde geldt ook voor de intensiteit (het aantal uren per week) en de duur (het aantal maanden) van de behandeling. Deze voorwaarden zijn vastgesteld door Gemeente Lelystad en opgenomen in een document met de titel ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ (productie 4 van Stichting Pluryn).
e. Zodra op grond van een beschikking aan een jeugdige en/of ouder jeugdhulp moet worden verstrekt, kan deze worden afgenomen bij een gecontracteerde zorgaanbieder. Deze heeft volgens de door Gemeente Lelystad geformuleerde voorwaarden een acceptatieplicht. Bij acceptatie komt een overeenkomst tussen de jeugdige en/of ouder enerzijds en de gecontracteerde zorgaanbieder anderzijds tot stand.
De vraag die in dit kort geding centraal staat, is of Gemeente Lelystad bij de inkoop van SGGZ en FACT rechtmatige voorwaarden voor de tarieven, de intensiteit van de behandeling en de duur van de behandeling heeft geformuleerd en of dat op rechtmatige wijze is gebeurd. Volgens Stichting Pluryn is dat niet zo. Zij meent dat (a) de voorwaarden met betrekking tot de tarieven, de wijze waarop deze tot stand zijn gekomen en de wijze waarop daarin inzicht is geboden niet voldoen aan de op grond van de Jeugdwet geldende regels rondom tarifering en (b) de voorwaarden met betrekking tot de intensiteit en de duur van de behandeling niet stroken met het aanbestedingsrechtelijke proportionaliteitsbeginsel. Stichting Pluryn stelt zich op het standpunt dat Gemeente Lelystad daarmee onrechtmatig ten opzichte van haar handelt. Met dit kort geding wil zij bereiken dat Gemeente Lelystad de betreffende aanbestedingsprocedures staakt en de voorwaarden opnieuw vaststelt. De voorzieningenrechter zal nu nader ingaan op de feitelijke achtergrond van het geschil.
Het verloop van de inkoopprocedures
Gemeente Lelystad is de procedures op 10 februari 2021 gestart door publicatie van documenten op TenderNed, waaronder de in 2.2 genoemde documenten.
In de ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ (productie 4 van Stichting Pluryn) staat onder andere het volgende over SGGZ:
(...)
Het begrip ‘Cliëntgebonden tijd’ is in de voetnoot als volgt gedefinieerd:
De ‘Voorwaarden Uitvoering Diensten Jeugdwet’ (productie 34 van Stichting Pluryn) bepalen als volgt in verband met ‘cliëntgebonden tijd’:
‘(...)
De genoemde tarieven zijn tarieven voor alle cliëntgebonden tijd. Onder cliëntgebonden tijd verstaat Opdrachtgever de cliëntcontacttijd, het groepscontacttijd en de indirecte cliëntgebonden tijd.
Opdrachtgever hanteert een verhouding van directe en indirecte tijd van 80- 20%, waarbij Opdrachtgever uitgaat van 80% direct cliënt- of groepscontacttijd en 20% indirect-cliëntgebonden tijd.
De gemeente behoudt zich het recht voor om steekproefsgewijs controle uit te voeren op artikel 28.3 en 28.4.’
Voor FACT geldt het volgende. In de ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ (productie 4 van Stichting Pluryn) staat onder andere:
Voor FACT geldt dus een trajectfinanciering van € 20.000. In de ‘Voorwaarden Uitvoering Diensten Jeugdwet’ (productie 34 van Stichting Pluryn) staat in dat verband nog het volgende:
‘ARTIKEL 29 TRAJECTFINANCIERING
Bij de producten waar een trajectfinanciering geldt, kan Opdrachtnemer bij start van de zorg 50% van het totaalbedrag declareren.
De resterende 50% van het totaalbedrag mag Opdrachtnemer declareren wanneer het traject volledig is afgerond volgens looptijd van de beschikking.
Wanneer een traject voortijdig wordt beëindigd of afgebroken (om welke reden dan ook), mag Opdrachtnemer de resterende 50% van het totaalbedrag niet gedeclareerd worden.’
Voor de betekenis van ‘Cliëntgebonden tijd’ geldt bij FACT hetzelfde als is beschreven in 2.6 en 2.7.
Inschrijvers hebben onder andere vragen gesteld over het tarief en de intensiteit en de duur van de behandeling, die door Gemeente Lelystad zijn beantwoord. In de Nota van Inlichtingen van 31 maart 2021 met betrekking tot onder andere SGGZ (productie 16 van Stichting Pluryn) staat onder andere het volgende:
Er zijn vervolgvragen gesteld naar aanleiding van antwoorden van Gemeente Lelystad waaruit bleek dat er een kostprijsonderzoek is gedaan. Deze vervolgvragen als volgt beantwoord (productie 16 van Stichting Pluryn):
Vragen met betrekking tot de tariefopbouw en de duur van de behandeling zijn door Gemeente Lelystad als volgt beantwoord in de Nota van Inlichtingen van 31 maart 2021 (productie 16 van Stichting Pluryn):
Stichting Pluryn heeft gevraagd om het door de Gemeente Lelystad genoemde ‘benchmarkonderzoek’ met betrekking tot het aantal van twee uur per week voor SGGZ. De vraag en het antwoord luiden als volgt:
Ook over FACT zijn vragen gesteld. Gemeente Lelystad heeft een met bedrijfsvertrouwelijke informatie gemotiveerde vraag van Stichting Pluryn – die samengevat inhield of Gemeente Lelystad bereid was het aantal van zes uren per week en de duur van zes maanden te laten varen – als volgt beantwoord (productie 23 van Stichting Pluryn):
‘De gemeente blijft bij de gegeven tijd (maximaal 6 uur per gezin per week) per periode (maximaal 6 maanden).’
De volgende vervolgvraag van Stichting Pluryn werd door Gemeente Lelystad als volgt beantwoord (productie 23 van Stichting Pluryn):
Gemeente Lelystad heeft in een bijlage bij de Nota van Inlichtingen met betrekking tot percelen 4a en 4b (dus niet met betrekking tot percelen 3b en 4c) de volgende nadere informatie opgenomen over de totstandkoming van de tarieven (productie 25 van Stichting Pluryn):
‘Tariefopbouw
De tarieven zijn doorgerekend door een onafhankelijk bureau (Rebel Group te Rotterdam). Bij alle producten is aangegeven waar de tarieven op gebaseerd zijn. Dit betreft bij de meeste producten de tarieven van de huidige contracten (lopend tot 1 juli 2021), met een indexatie. Daarbij zijn de tarieven vergeleken met andere gemeenten, die vergelijkbare producten hebben aanbesteed.
FACT-inzet
De beschreven inzet van FACT Jeugd, is zoals beschreven in de NvI, is gebaseerd op de daadwerkelijke realisatie van het product.
SGGZ-uren
De 2 uur per week voor het product specialistische GGZ, is bedoeld voor de behandeling. De diagnostiek en medicatiecontrole zijn losse producten en vallen niet onder de inzet van het product specialistische GGZ (wat voorheen, in de oude tarifering/aanbesteding wel het geval was). De 2 uur komt tevens overeen met de beschrijving van een gemiddeld behandeltraject door de NZA.
80/20 directe- en indirecte tijd
De verhouding 80/20 is gebruikelijk in den lande. Wij vinden dit een reële verhouding; voor ieder uur kan 12 minuten gebruikt worden voor de indirecte tijd.’
Op 22 maart 2021 heeft Stichting Pluryn een klacht ingediend bij het klachtenmeldpunt van Gemeente Lelystad. De inhoud van de klacht – zoals samengevat door het klachtenmeldpunt (productie 28 van Stichting Pluryn) – is:
‘[dat] de eisen die de gemeente stelt disproportioneel zijn, omdat ondanks gemotiveerd verzoek van klager de gemeente tot op heden in beide aanbestedingen:
○ geen inzicht geboden is in de totstandkoming van de producten en achterliggende tarieven;
○ ontoereikend antwoord is gegeven op het in de nota van inlichtingen gevraagde; (...)
○ geen inzicht is gegeven in de proportionaliteit van de producteisen.’
Het klachtenmeldpunt oordeelde als volgt voor wat betreft het inzicht in de totstandkoming van de tarieven, het maximale aantal uren cliëntgebonden tijd en de maximale periode voor de jeugdhulp (productie 28 van Stichting Pluryn):
‘Gezien [de] onderbouwing in [het] document ‘Uitwerking percelen aanbesteding ambulante jeugdhulp Lelystad’ en de antwoorden die zijn gegeven in de NvI is het zeer aannemelijk dat de aanbestedende dienst een gedegen onderzoek heeft verricht voorafgaande aan de vaststelling van de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp. Door de aanbestedende dienst is echter, in het licht van de jurisprudentie, onvoldoende inzicht gegeven in de onderzoeken/benchmark die ten grondslag liggen aan en de totstandkoming van de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp. Zoals uit de jurisprudentie blijkt is het aan de aanbestedende dienst om te onderbouwen en inzichtelijk te maken dat zij bij de vaststelling van de voorwaarden en tarieven voldoen aan de eisen die hieraan in de Jeugdwet worden gesteld en de eigen verordening Jeugdhulp Lelystad 2018. Tevens dient de aanbestedende dienst het evenredigheids- of proportionaliteitsbeginsel in ogenschouw te nemen, oftewel inzicht geven over de vaststelling van een reële kostprijs dat er een redelijke beoordeling en afweging van belangen heeft plaatsgevonden en redelijke keuze van middelen en een redelijk evenwicht is gevonden tussen de tegenstrijdige algemene en individuele belangen die hierbij een rol spelen. Dit geldt temeer indien een aanbesteding vaste niet onderhandelbare prijzen hanteert.
Op grond van het bovenstaande concludeert het Klachtenmeldpunt gemeente Lelystad dat de klacht ingediend door klager gegrond is. De aanbestedende dienst heeft onvoldoende inzichtelijk gemaakt hoe de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp tot stand zijn gekomen. De aanbestedende dienst wordt geadviseerd dit alsnog voor alle geïnteresseerden inzichtelijk te maken. En voor zover mogelijk en van toepassing de argumenten van klager mee te nemen. Klager heeft in de klacht gemotiveerd aangeven waarom bij klager de indruk bestaat dat er geen sprake is van reële tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp[.]’ (...)
Uit het bovenstaande kan worden opgemaakt dat onvoldoende inzichtelijk is hoe de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp tot stand zijn gekomen. Hierdoor is het niet mogelijk om een oordeel te kunnen geven over de proportionaliteit van de uitvraag.
Het klachtenmeldpunt is van mening dat het aannemelijk is dat de uitvraag van de aanbestedende dienst met de daarbij behorende eisen proportioneel zijn. Echter doordat de aanbesteden dienst onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt hoe de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode tot stand zijn gekomen is het niet mogelijk om het te beoordelen. De aanbestedende dienst wordt geadviseerd bij het inzichtelijk maken van de totstandkoming van de tarieven, maximale uren cliëntgebonden tijd en maximale periode jeugdhulp ook de proportionaliteit van de uitvraag en daarbij behorende eisen te onderbouwen.’
Gemeente Lelystad heeft hierna het in 2.17 bedoelde document óók toegevoegd aan de aan de aanbestedingsstukken van perceel 3b (SGGZ) en perceel 4c (FACT).
De inschrijvingstermijn sloot (uiteindelijk) op 12 april 2021. Stichting Pluryn heeft voor zowel perceel 3b (SGGZ) als perceel 4c (FACT) geen inschrijving ingediend omdat zij niet met de door Gemeente Lelystad geformuleerde voorwaarden wilde instemmen.
Gemeente Lelystad heeft met betrekking tot 3b (SGGZ) nog geen gunningsbeslissing genomen en met betrekking tot perceel 4c (FACT) nog niet definitief beslist welke zorgaanbieders worden toegelaten.
De vorderingen
In dit kort geding vordert Stichting Pluryn, uitvoerbaar bij voorraad, met kosten en nakosten, primair Gemeente Lelystad (i) te gebieden de inkoop met betrekking tot de percelen 3b (SGGZ) en 4c (FACT) te staken en gestaakt te houden, (ii) te gebieden daarvoor nieuwe, proportionele producteisen vast te stellen, (iii) te gebieden deugdelijk kostprijsonderzoek te doen en (iv) te gebieden om nieuwe, reële tarieven voor SGGZ en FACT vast te stellen, een en ander met inachtneming van het vonnis. Subsidiair vordert Stichting Pluryn dat de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening treft die hij passend acht en die recht doet aan de belangen van Stichting Pluryn. Gemeente Lelystad voert verweer tegen deze vorderingen. Op de stellingen van partijen zal hierna nader worden ingegaan voor zover zij van belang zijn.