Rechtbank Midden-Nederland, 02-06-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2436, C/16/518554 / KG ZA 21-142
Rechtbank Midden-Nederland, 02-06-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:2436, C/16/518554 / KG ZA 21-142
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 2 juni 2021
- Datum publicatie
- 11 juni 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2021:2436
- Zaaknummer
- C/16/518554 / KG ZA 21-142
Inhoudsindicatie
Aanbestedingszaak. Uitleg Vraagspecificatie.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/518554 / KG ZA 21-142
Vonnis in kort geding van 2 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLKERRAIL NEDERLAND B.V.
statutair gevestigd te Vianen
eiseres
hierna te noemen: VolkerRail
advocaat mr. S.G. Tichelaar
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.
statutair gevestigd te Utrecht
gedaagde
hierna te noemen: ProRail
advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic
en met als tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BAM INFRA RAIL B.V.
statutair gevestigd te Breda
hierna te noemen: BAM
advocaten mrs. P.F.C. Heemskerk en J.M.E. Yilmaz
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding,
- -
-
de producties 1 tot en met 12 van VolkerRail,
- -
-
de akte houdende overlegging en uitlating producties tevens houdende de feiten van ProRail,
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van BAM,
- -
-
de producties 1 tot en met 3 van BAM,
- -
-
de mondelinge behandeling van 12 mei 2021,
- -
-
de pleitnota van VolkerRail,
- -
-
de pleitnota van ProRail,
- -
-
de pleitnota van BAM.
Aan het begin van de mondelinge behandeling is het incident behandeld. Geen van de partijen had bezwaar tegen de door BAM verzochte tussenkomst. De voorzieningenrechter heeft toen bij mondeling vonnis het verzoek om tussenkomst toegewezen en de proceskosten in het incident gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten in het incident draagt.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat er een vonnis zal komen.
2 Inleiding
In dit kort geding staat een door ProRail georganiseerde aanbestedingsprocedure centraal. Het gaat daarbij om de beantwoording van de vraag welke manier een behoorlijk geïnformeerde en redelijk oplettende inschrijver eis 8.29 van de Vraagspecificatie heeft moeten opvatten.
3 Waar gaat het kort geding over?
ProRail heeft een onderhandelingsprocedure georganiseerd voor de ombouw van het emplacement Den Haag Centraal, dat de sporen uit Leiden, Gouda, en Rotterdam met station Den Haag Centraal verbindt. De opdracht houdt in dat het emplacement voor 2025 geschikt gemaakt moet worden om de PHS-dienstregeling (Programma Hoogfrequent Spoorvervoer) op de corridors naar Leiden en Rotterdam te kunnen rijden.
Op deze aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing verklaard.
De aanbestedingsstukken bestaan uit de aanbestedingsleidraad, een Vraagspecificatie, een Referentie Ontwerp en een groot aantal Nota’s van Inlichtingen. Ook zijn er met iedere gegadigde (VolkerRail, BAM en Strukton) drie vertrouwelijke dialoogronden gehouden. Als uit de dialoogronden informatie zou voortkomen die relevant is voor de overige gegadigden dan zou die informatie door ProRail worden gedeeld in de Nota van Inlichtingen, met de kanttekening dat geen vertrouwelijke informatie van de gegadigden wordt uitgewisseld.
Op grond van de aanbestedingsdocumentatie moest bij de inschrijving een projectplanning en een bouwlogistiek plan worden ingediend.
Het bouwlogistiek plan behelst de door de inschrijver beoogde fasering van het werk inclusief de daarbij behorende treinvrije periode (TVP). Dit plan moet volgens de aanbestedingsstukken voldoen aan de eisen zoals opgenomen in de Vraagspecificatie en aan het Referentie ontwerp dat in overleg met NS en vervoerders is tot stand gekomen.
In het Referentie ontwerp staan de verschillende faseringsstappen voorgeschreven. Daarbij wordt een onderscheid gemaakt tussen “bouwstappen” en “indienststellingsstappen”. Een bouwstappen betreft de voorbereiding van een indienststellingstap en de indienststellingsstap valt samen met de TVP. De volgende stappen worden in het Referentie ontwerp vermeld: - C150, C160/C170 (bouwstappen) - C100, C200, C300, C400, C500 en C600 (indienstellingsstappen).
In de Vraagspecificatie zijn ten aanzien van bovengenoemde bouw- en indienststellingsstappen eisen opgenomen. De volgende eisen zijn daarbij voor dit kort geding van belang:
Eis 8.18 “Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienstellingsstap C100)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Leidse sector (...) in maximaal een 4-daagse TVP (...) in de herfstvakantie van 2022 of in een andere vakantieperiode 2023, voor 1 november 2023”
Eis 8.19 “Realisatie, Indienststelling Goudse sector (Indienststellingsstap C300)OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Goudse sector en Kleine Binckhorst voor 1 juni 2024. Deze indienststellingsstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 9 dagen conform het referentie bouwfaseringsplan”
Eis 8.20“Realisatie, Indienststelling Rotterdamse sector (Indienststellingsstap C400) OEDH dient te voorzien in indienststelling van de Rotterdamse sector voor 1 november 2024. Deze indienststellingstap dient plaats te vinden in een TVP van maximaal 16 dagen tussen april en november van 2024.”
Eis 8.26“Bouwstappen, dagwerk OEDH dient de werkzaamheden in bouwstappen uit te voeren op de dag tussen 07.00uur – 18.00uur”
Eis 8.27“Bouwstappen, Vluchtroute HSE OEDH dient de vluchtroute van de HSE niet te wijzigen of te blokkeren tijdens de realisatie”
Eis 8.28“Bouwstappen, Faseringsstap C600
OEDH dient de werkzaamheden op Den Haag Centraal niet te combineren met de werkzaamheden van stap C600.”
Eis 8.29
“ Bouwstappen, combineren van faseringsstappenOEDH mag voorzien in de combinatie van faseringsstappen in een TVP van maximaal 16 dagen aaneensluitend in de zomer van 2023. De desbetreffende indienststellingsfunctionaliteit van gecombineerde stappen dient gewaarborgd te zijn.
Hierbij vervallen dan de losse kaders die voor de betreffende faseringsstappen waren voorzien.
U mag ervan uitgaan dat voorbereidende werkzaamheden in een 52-urig kader per sector kunnen plaatsvinden.
OEDH dient bij afronding van deze 16 daagse TVP te voorzien in aansluiting van de Leidse sector op de Kleine Binckhorst.”(...)
Eis 8.29 is naar aanleiding van één van de dialoogronden bij de Nota van Inlichtingen van 19 oktober 2020 aan de Vraagspecificatie toegevoegd.
BAM heeft de volgende individuele vraag aan ProRail gesteld:
“ Onderstaande vraag stellen wij individueel aangezien deze een directe relatie heeft met onze aannemersspecifieke oplossing.
Tijdens de 3e dialoog is gesproken over de interpretatie van eis ID-8-29. Wij zien mogelijkheden om stap C300, C400 en C500 in één 16-daagse TVP onder te brengen in de zomer van 2023.
De planning wordt dan als volgt: - Stap C100 handhaven in herfst 2022
- Stap C200 in voorjaar/pasen/mei 2023- Stap C300, C400 en C500 geconcentreerd in 16-daagse TVP in zomer 2023- Stap C600 in herfstvakantie 2023 (betreft 52-urige TVP)Kan ProRail bevestigen dat deze oplossing is toegestaan binnen de geschetste kaders van het contract en zo niet waarom niet?Kan ProRail bevestigen dat de 16-daagse TVP in de zomer van 2023 zoals beschreven in eis ID-8-29 een gefaseerde TVP kan/mag zijn gezien het feit dat er in meerdere sectoren gewerkt moet worden?” ProRail heeft daarop het volgende aan BAM geantwoord:“ProRail kan bevestigen dat de voorgestelde oplossing zoals besproken is met BAM tijdens de dialoogronde 3 en daarna op 12 november is toegestaan. BAM dient wel rekening te houden met gevraagde flexibiliteit in de planning t.a.v. verkrijgen van de treinvrije periodes. Alhoewel NS heeft aangegeven dat zij een voorkeur heeft voor uitvoering van C300/400/500 in de zomer moet dit uiteraard nog conform de daarvoor geldende spelregels in regionale en landelijke samenhang worden beschouwd en goedgekeurd”
Dit antwoord van ProRail is op 27 november 2020 per ongeluk ook aan VolkerRail en Strukton toegezonden. VolkerRail heeft tijdens de mondelinge behandeling verklaard dat zij deze vertrouwelijke informatie niet vóór de inschrijving heeft gelezen, omdat het haar duidelijk was dat het om een vertrouwelijk stuk ging. Dit sluit aan op het bericht van ProRail aan de inschrijvers dat een bericht van de inschrijvers dat zij daarvan geen kennis zullen nemen, wordt gewaardeerd.
VolkerRail, BAM en Strukton hebben tijdig een inschrijving ingediend.
BAM, zo heeft zij tijdens de mondelinge behandeling verklaard, heeft in haar inschrijving indienststellingsstappen gecombineerd, waaronder indienststellingsstap C400. Door deze combinatie kon zij het werk één jaar eerder opleveren dan wanneer zij deze stappen niet zou hebben gecombineerd.
ProRail heeft daarna bij brief van 5 januari 2021 laten weten dat BAM als winnaar uit de bus is gekomen en dat zij van plan is om de opdracht aan BAM te gunnen.
VolkerRail heeft tegen deze voorlopige gunningsbeslissing bezwaar gemaakt bij het Klachtenmeldpunt van ProRail. VolkerRail heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat BAM een ongeldige inschrijving heeft gedaan, omdat de inschrijving in strijd is met eis 8.20 van de Vraagspecificatie. Er wordt niet voldaan aan de daarin neergelegde eis dat de uitvoering van indienststellingsstap C400 moet plaatsvinden tussen april en november van 2024. Immers, de uitvoering van deze indienststellingsstap vindt, aangezien deze stap op grond van artikel 8.29 wordt gecombineerd met andere stappen, plaats in de zomer van 2023. VolkerRail voert daarbij aan dat eis 8.20 niet volledig komt te vervallen als er op grond van eis 8.29 wordt gecombineerd. Alleen de in de individuele eisen opgenomen eis over de tijdsduur van de TVP komt volgens VolkerRail te vervallen. De overige eisen, zoals de eis over de uitvoeringsperiode en de algemene eisen, blijven volgens VolkerRail van kracht.
ProRail heeft aan het Klachtenmeldpunt laten weten dat het haar bedoeling was dat in geval van combinatie op grond van eis 8.29 de individuele eisen genoemd in 8.20 (en 8.19) volledig komen te vervallen.
Het Klachtenmeldpunt heeft op 3 februari 2021 de klacht gegrond verklaard en geoordeeld dat sprake is van een ernstig procedureel gebrek, omdat sprake is van onduidelijkheden in de Vraagspecificatie, waardoor de inschrijvers niet in staat zijn gesteld de daarin opgenomen eisen op dezelfde manier te interpreteren. Volgens het Klachtenmeldpunt heeft een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver niet moeten begrijpen dat eis 8.20 (of eis 8.19) niet meer zou(den) gelden als er op grond van eis 8.29 stappen worden gecombineerd.
Met de bewoordingen “losse kaders” in eis 8.29 is volgens het Klachtenmeldpunt onvoldoende duidelijk tot uitdrukking gekomen welke specifieke eisen met de introductie van eis 8.29 zijn komen te vervallen. Het Klachtenmeldpunt heeft ProRail daarom geadviseerd de aanbestedingsprocedure in te trekken.
ProRail heeft de aanbesteding bij besluit van 3 februari 2021 ingetrokken, omdat ProRail van mening is dat onduidelijk is welke voorwaarden van eisen 8.18, 8.19 en 8.20 nog gelden als gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheid van eis 8.29 om faseringsstappen te combineren.
VolkerRail en BAM hebben tegen deze intrekkingsbeslissing bezwaar gemaakt bij het Klachtenmeldpunt.
Op 23 februari 2021 heeft het Klachtenmeldpunt (die uit een andere samenstelling bestond dan het eerste Klachtenmeldpunt) het bezwaar van VolkerRail ongegrond verklaard en het bezwaar van BAM gegrond. Volgens het Klachtenmeldpunt zijn de aanbestedingsstukken voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver wel voldoende eenduidig en transparant geformuleerd.
Het had volgens het Klachtenmeldpunt voor de behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver duidelijk moeten zijn dat met “losse kaders” alle voorwaarden worden bedoeld die betrekking hebben op het moment in de tijd waarop de faseringsstappen uitgevoerd en afgerond moeten zijn en waarop het spoor weer in dienst wordt gesteld. De aanbesteding had daarom volgens het Klachtenmeldpunt niet mogen worden ingetrokken.
De voorlopige gunningsbeslissing van 5 januari 2021 is door deze uitspraak van het Klachtenmeldpunt herleefd. BAM is dus (weer) als winnaar van de aanbesteding uitgeroepen.
VolkerRail is het daarmee niet eens. Zij stelt zich op het standpunt dat eis 8.29 van de Vraagspecificatie:- primair, alleen op de door haar bepleite manier (zoals genoemd in 3.12) kan worden uitgelegd, of - subsidiair dat deze eis op meerdere manieren kan worden uitgelegd.
Als VolkerRail in haar primaire standpunt wordt gevolgd dan is, zo voert VolkerRail aan, de inschrijving van BAM ongeldig, omdat BAM dan heeft ingeschreven in strijd met eis 8.20 van de Vraagspecificatie. De opdracht moet in dat geval aan VolkerRail worden gegund, aangezien zij als tweede is geëindigd, althans de inschrijvingen moeten dan, met uitzondering van de inschrijving van BAM, worden herbeoordeeld.
Als ProRail in haar subsidiaire standpunt wordt gevolgd dan moet de opdracht worden heraanbesteed, omdat sprake is van een eis (eis 8.29) die in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.
VolkerRail vordert daarom in dit kort geding, kort gezegd, primair, dat de opdracht aan haar wordt gegund,
subsidiair, een herbeoordeling van de inschrijvingen van VolkerRail en Strukton,meer subsidiair, een heraanbesteding van de opdracht voor zover ProRail die opdracht nog in de markt wil zetten.
ProRail en BAM voeren daartegen verweer.