Rechtbank Midden-Nederland, 26-08-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4878, C/16/19/156 F
Rechtbank Midden-Nederland, 26-08-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:4878, C/16/19/156 F
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 26 augustus 2021
- Datum publicatie
- 13 oktober 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2021:4878
- Zaaknummer
- C/16/19/156 F
Inhoudsindicatie
Hoger beroep van curator tegen afwijzing procesmachtiging door rechter-commissaris. Hoger beroep faalt. De rechter-commissaris heeft bij de beoordeling van het paulianaberoep het juiste juridische criterium gebruikt en dit criterium terecht integraal toegepast op het samenstel van de door curator aangevallen rechtshandelingen.
Uitspraak
Civiel recht
locatie Utrecht
zaaknummer: C/16/19/156 F
Beschikking van 26 augustus 2021 op grond van artikel 67 van de Faillissementswet (Fw) hoger beroep tegen de beschikking van de rechter-commissaris
ingediend door
T.F. Quaars, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[onderneming 1] B.V.,
kantoorhoudende te Veenendaal,
hierna: de curator
advocaat: mr. G.G. Boeve te Utrecht.
1 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het verzoek van de curator van 21 april 2021;
- de beschikking van de rechter-commissaris van 26 april 2021;
- het beroepschrift van de curator van 30 april 2021;
- de mondelinge behandeling van het beroepschrift - in verband met de coronacrisis via een videoverbinding - op 20 mei 2021, waarvan door de griffier aantekening is gehouden; daarbij zijn de curator en mr. G.G. Boeve voornoemd gehoord.
Vervolgens is bepaald dat er een uitspraak zal komen.
2 De feiten
Bij vonnis van deze rechtbank van 25 maart 2019 is [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. P.J. Neijt tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J.J. Boers als curator. Opvolgend curator is mr. T.F. Quaars.
[onderneming 1] is de dochtervennootschap van [holding] B.V. (hierna: [holding] ). De aandelen in [holding] berusten bij [A] en [B] (hierna: [B] ). [B] is de bestuurder van [holding] en was tot aan de na te melden transactie met [onderneming 2] B.V. de bestuurder van [onderneming 1] .
[onderneming 1] was sinds 2014 verlieslijdend. [B] heeft met behulp van onderzoeksbureau Marktlink Fusies & Overnames (hierna: Marktlink) naar een koper van [onderneming 1] gezocht. Marktlink heeft in dat kader in 2015 (naast een andere potentiële koper) de vennootschap [onderneming 2] B.V. (hierna: [onderneming 2] ) aan [B] voorgesteld, maar van een transactie met haar is het toen niet gekomen. Nadien heeft [B] (opnieuw) contact gezocht met [onderneming 2] en op 11 augustus 2017 is hij namens [holding] de verkoop van de aandelen in [onderneming 1] met [onderneming 2] overeengekomen. Deze overeenkomst wordt hier de SPA genoemd. [C] is bestuurder van [onderneming 2] , haar indirecte eigenaar is [D] . Zij is de partner van [E] , die als gesprekspartner van [B] is opgetreden bij de voorbereiding van de SPA.
Naast de verkoop van de aandelen maakte van de SPA ook een aantal bijkomende bepalingen deel uit, zoals de afspraak dat de overeenkomst in verband staat met een aantal rechtshandelingen die [onderneming 1] in het kader van de overeenkomst met [onderneming 2] en met derden zal verrichten. In dat kader is het volgende gebeurd, alles (afgezien van de na te melden verkoop en levering van een bouwkavel in mei 2018) op of rond de datum van de SPA.
[holding] heeft een nieuwe dochtervennootschap opgericht: [dochtervennootschap] B.V. (hierna: [dochtervennootschap] ), waarvan [B] bestuurder werd.
[onderneming 1] heeft het in haar bezit zijnde onroerende goed (hierna: het OG) op 9 augustus 2017 aan [dochtervennootschap] verkocht en geleverd, voor de koopsom van € 4.720.584. Dit betreft de bedrijfsgebouwen aan de [adres 1] en de [adres 2] en de bouwkavel aan de [adres 3] te [plaats] . In mei 2018 heeft [onderneming 1] de in haar bezit zijnde bouwkavel aan de [adres 4] te [plaats] (ook wel ‘Kavel 4’ genoemd) aan [dochtervennootschap] verkocht en geleverd, koopsom € 51.870. Bij de levering zijn de koopsommen voldaan door het gelijktijdig aangaan door [dochtervennootschap] van een lening van [onderneming 1] , voor een met de koopsommen overeenstemmend bedrag. Ten tijde van de levering van het OG heeft [onderneming 1] uit eigen middelen haar (hypotheek)schuld aan ABN Amro ad € 2.941.563 afgelost. Die middelen had [onderneming 1] goeddeels verkregen uit de verkoop van een aantal machines aan een derde.
[onderneming 1] heeft haar vorderingen op [dochtervennootschap] , zoals beschreven onder 2.4.2., gecedeerd aan [holding] ; de koopsommen die [holding] voor die vorderingen aan [onderneming 1] verschuldigd werd, zijn gelijk aan de aanvankelijk door [dochtervennootschap] verschuldigde koopsommen. [holding] is die koopsommen aan [onderneming 1] schuldig gebleven.
[onderneming 1] heeft haar desbetreffende vorderingen op [holding] aan [onderneming 2] gecedeerd, voor met die cessie-koopsommen overeenstemmende koopsommen. In de akte waarbij de vordering op [holding] ad € 51.870 aan [onderneming 2] is gecedeerd, is vermeld dat [onderneming 2] de desbetreffende schuld reeds aan [onderneming 1] heeft voldaan en dat dat reeds was vastgelegd in de SPA.
[onderneming 1] is het OG na de verkoop gaan terughuren van [dochtervennootschap] , voor een huursom van € 335.000 per jaar.
[onderneming 1] heeft 11 van de 21 in haar bezit zijnde bovenloopkranen aan [dochtervennootschap] verkocht voor € 50.000. Ter zake van de betaling van die koopsom is dezelfde gang van zaken gevolgd als bij de verkoop van het OG, zodat uiteindelijk (na de tussenliggende cessies) een vordering van [onderneming 1] op [onderneming 2] resteerde ter hoogte van die koopsom.
[onderneming 1] heeft haar vordering op [holding] uit hoofde van hun onderlinge rekening-courantverhouding, ad € 178.000, (rechtstreeks) aan [onderneming 2] gecedeerd.
[onderneming 1] heeft de vordering op haar debiteur Stroje Sroboda, een buitenlandse onderneming, ad € 935.000, (rechtstreeks) aan [onderneming 2] gecedeerd.
[onderneming 2] heeft 13% nieuwe aandelen in [onderneming 1] aan [holding] uitgegeven, tegen een koopsom van € 1 miljoen.
[onderneming 2] heeft [holding] € 935.000 betaald, afkomstig uit de verkoop van een SKD-machine.
Na de genoemde deelbetaling en gedeeltelijke verrekening van de over en weer openstaande verplichtingen, resteerde voor [onderneming 2] een schuld aan [onderneming 1] / [holding] van € 6.987.000, waarvan € 887.000 aan een afgesproken (en nagekomen) aflossingsschema was gebonden en waarvan het restant ad € 6,1 miljoen overigens als schuld open bleef staan.
In de administratie van [onderneming 1] is per ultimo 2018 van die schuld van € 6,1 miljoen een deel van ruim € 6 miljoen afgeboekt, na verrekening (aldus die boeking) met een vordering van [onderneming 2] op [onderneming 1] ter zake van aan [onderneming 2] uit te keren dividend. Uitgaande van die boeking is het eigen vermogen van [onderneming 1] daardoor geslonken van ruim € 9 miljoen naar ruim € 3 miljoen.
De SPA is gesloten in het kader van het (ook door [B] omarmde) voornemen van (de eigenaar van) [onderneming 2] om [onderneming 1] samen te doen werken met twee andere door [onderneming 2] overgenomen of over te nemen bedrijven, in de verwachting dat die samenwerking synergie genereert en voor het geheel profijtelijk zal zijn. Die twee andere bedrijven zijn [onderneming 3] B.V. en [onderneming 4] B.V. De beoogde samenwerking is beschreven in een, voorafgaand aan de SPA, opgemaakt informatiememorandum van [onderneming 2] . Daarin is (onder vermelding van de desbetreffende kengetallen) weergegeven dat schaalvergroting door acquisitie wordt voorzien, naast verhoging van commerciële slagkracht (onder ander door kostenbesparing), met als resultaat internationale groei, bestaande in een stijging van de gezamenlijke jaaromzet per 2018 met circa € 600.000 en met structurele verbetering van de gezamenlijke jaar-EBIT per 2018 met € 2.424.000. Ook is daarin vermeld wat de geconsolideerde financiële kerngegevens van de drie samenwerkingspartners per 2016, 2017 en 2018 zijn dan wel verwacht worden te zijn. De gezamenlijke EBITDA van die partners bedraagt aldus over 2016 € 326.000, over 2017 € 2.908.000 en over 2018 € 4.296.000. Verder is vermeld dat de bestaande kredietfaciliteiten van de samenwerkingspartners tot een extra kredietfaciliteit nopen van € 1 miljoen en dat [onderneming 2] voort dat tekort invulling zal zoeken.
Bij brief van 3 september 2020 heeft de curator de SPA en de voornoemde cessies buitengerechtelijk vernietigd.
[onderneming 1] en [B] hebben in reactie daarop aan de rechter-commissaris, op de voet van artikel 69 Fw, verzocht aan de curator te gelasten dat hij zijn voornemen staakt om in vervolg op die buitengerechtelijke vernietiging tegen [dochtervennootschap] en [B] een bodemprocedure te starten tot schadevergoeding.
De rechter-commissaris heeft dat verzoek op 26 maart 2021 beslist door die verzoekers niet-ontvankelijk te verklaren. Hij heeft daarbij tevens, naar de rechtbank verstaat: ten overvloede, overwogen dat hij geen aanleiding ziet om de curator te machtigen die bodemprocedure te entameren. Daarop heeft de curator zelfstandig het verzoek gedaan waarop deze beroepsprocedure betrekking heeft, waarop afwijzend is beslist, grotendeels onder herhaling door de rechter-commissaris van de overwegingen die hij ook al in zijn beslissing van 26 maart 2021 had verwoord.
3 Het verzoek van de curator en de beslissing van de rechter-commissaris
De curator verzoekt aan de rechter-commissaris (en in hoger beroep aan de rechtbank) hem te machtigen om in naam van de boedel een bodemprocedure te voeren, waarin hij het volgende zal vorderen, zakelijk weergegeven:
( i) een verklaring voor recht dat de curator op grond van artikel 42 Fw terecht de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen van de overdracht aan [dochtervennootschap] van het OG, de bovenloopkranen en kavel 4, voorts van de cessie van de vordering van [onderneming 1] op [holding] aan [onderneming 2] alsmede van de cessie van de vordering van [onderneming 1] op Stroje Sroboda aan [onderneming 2] ;
(ii) een verklaring voor recht dat de aan [B] als bestuurder van [onderneming 1] verleende decharge zich niet uitstrekt over de hierboven omschreven handelingen, althans zich niet uitstrekt over de handelingen waarvan de curator de buitengerechtelijke vernietiging heeft ingeroepen;
(iii) indien het onder (ii) gevorderde niet toewijsbaar is: vernietiging van dat dechargebesluit op grond van artikel 2:15 lid 1 sub BW of op grond van artikel 2:8 BW;
(iv) [dochtervennootschap] te veroordelen mee te werken aan het ongedaan maken van de gevolgen van de buitengerechtelijke vernietiging van de transacties rond het OG en de bovenloopkranen, met oplegging van een dwangsom;
( v) [holding] tot schadevergoeding te veroordelen in verband met hetgeen is omschreven onder (i):
(vi) [holding] te veroordelen haar rekening-courantschuld aan [onderneming 1] te voldoen, met rente;
(vii) een verklaring voor recht dat [B] aansprakelijk is voor het boedeltekort van [onderneming 1] , op grond van de artikelen 2:248, 2:9 en 6:162 BW;
(viii) [B] te veroordelen tot betaling van het bedrag van dat tekort, nader op te maken bij staat, maar met de verplichting daarop een voorschot van € 100.000 te voldoen;
(ix) een verklaring voor recht dat [holding] onrechtmatig heeft gehandeld jegens de crediteuren van [onderneming 1] en [holding] , met veroordeling van [B] op de voet van artikel 2:11 BW van de daaruit voortvloeiende schade, nader op te maken bij staat;
( x) hoofdelijke veroordeling van de gedaagden in de proceskosten.
De rechter-commissaris heeft het verzoek afgewezen, daarbij ook acht slaand op hetgeen was gebleken tijdens de behandeling van het onder 2.6. omschreven verzoek. Hij acht het voeren van de door de curator gewenste procedure onvoldoende kansrijk om de daarmee gepaard gaande kosten en tijdsinvestering te rechtvaardigen. Meer bepaald heeft hij het volgende overwogen:
- voor het aan [B] gemaakte verwijt is nodig, wil het gegrond zijn, dat [B] op het moment van de gewraakte transacties met [onderneming 2] wist of kon weten dat daarvan benadeling van de schuldeisers van [onderneming 1] het gevolg was;
- die wetenschap doet zich voor als op dat moment een faillissement van [onderneming 1] en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien;
- [onderneming 1] was destijds weliswaar verlieslatend en er zou een faillissement zijn gevolgd als er niets was gebeurd, maar [B] heeft door middel van de transactie met [onderneming 2] getracht het tij te keren;
- de daarbij door [onderneming 2] gepresenteerde cijfers waren optimistisch en gingen uit van samenvoeging van verschillende ondernemingen; ook was in de plannen voorzien in kostenbesparingen en bijkomende maatregelen;
- de cijfers die [onderneming 2] presenteerde zijn achteraf bezien niet realistisch gebleken en [onderneming 2] heeft na de overname zich onvoldoende ingespannen om de onderneming van [onderneming 1] gezond te maken, maar niet kan worden gezegd dat [B] dat ten tijde van de transactie wist of behoorde te voorzien;
- daarbij telt mee dat [onderneming 1] destijds een aanzienlijk eigen vermogen had en dat er een aanzienlijke tijd is verstreken tussen de transactie en het faillissement.
De curator stelt zich op het standpunt dat de procesmachtiging ten onrechte is geweigerd en alsnog verleend moet worden. Hij voert aan, kort gezegd, dat de rechter-commissaris teveel is getreden in de beoordeling die aan de curator toekomt en dat hij daarbij ook de feitelijke omstandigheden onjuist heeft gewogen. Zijn hoofdstelling komt er op neer dat er, gelet op verlieslatende situatie van [onderneming 1] weliswaar een turn around diende te komen, maar dat [B] kan worden verweten met [onderneming 2] in zee te zijn gegaan, omdat deze hem een irreëel beeld voorspiegelde en geen duidelijke en voldoende financieringstoezeggingen deed. [B] had zich dat moeten realiseren, aldus de curator, temeer omdat Vrolijk (de feitelijke man achter [onderneming 2] ) in de zakenwereld als niet betrouwbaar te boek stond. De curator voert nog bijkomende argumenten aan, die – voor zover van belang – hierna aan de orde komen.