Rechtbank Midden-Nederland, 13-01-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:51, 8913967 UV EXPL 20-263 MB/40202

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van de (loon)vorderingen en is overigens ook niet door [werkgever] betwist.

Voor toewijzing van de vorderingen in kort geding is vereist dat de aan de vorderingen ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden voldoende aannemelijk zijn en dat het ook in voldoende mate waarschijnlijk is dat die vorderingen in een nog te voeren bodemprocedure zullen worden toegewezen. Voor nader onderzoek naar bepaalde feiten en omstandigheden of voor bewijslevering is in dit kort geding in beginsel geen plaats. Dat moet gebeuren in de eventuele bodemprocedure. De beoordeling in dit kort geding is dan ook niet meer dan een voorlopig oordeel over het geschil tussen partijen.

De door [eiser] onder d., e., f., en g. ingestelde vorderingen vinden alle hun grondslag in de Cao. [eiser] stelt dat hij vanaf het moment van indiensttreding te weinig loon heeft ontvangen omdat hij i) in de verkeerde functie is ingeschaald (Bezorger in plaats van Chauffeur I), ii) geen bedrijfskledingvergoeding heeft ontvangen, iii) geen in 2019/2020 doorgevoerde collectieve loonsverhoging heeft ontvangen en iv) ten onrechte het functiejarensysteem niet op hem is toegepast.

De kantonrechter heeft tijdens de zitting vastgesteld dat de door [eiser] - één dag voor de mondelinge behandeling - op grond van de Cao ingestelde vorderingen nooit eerder tussen partijen ter discussie zijn geweest. [eiser] heeft [werkgever] in onderhavige kortgedingprocedure dan ook met deze eisvermeerdering overvallen. Hoewel [werkgever] tijdens de mondelinge behandeling verweer heeft gevoerd tegen het door [eiser] hierboven onder i) en ii) gestelde, wordt naar het oordeel van de kantonrechter, mede gelet op de omvang van de vordering, onvoldoende recht gedaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. De vorderingen gebaseerd op genoemde stellingen horen thuis in een bodemprocedure, waar de verhouding tussen partijen ten gronde zal worden beoordeeld. Dit geldt te meer nu de procedure tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst reeds tussen partijen aanhangig is en de vorderingen daarin kunnen worden meegenomen.

Voorgaande is anders ten aanzien van hetgeen door [eiser] hierboven onder iii) en iv) is gesteld, nu [werkgever] tijdens de mondelinge behandeling heeft erkend dat het functiejarensysteem toepast had moeten worden en tegen de collectieve loonsverhoging 2019/2020 geen verweer heeft gevoerd. De kantonrechter acht het daarom voldoende aannemelijk dat in de bodemprocedure een bedrag aan loon dat is gegrond op het functiejarensysteem en op de collectieve loonsverhoging 2019/2020 zal worden toegewezen. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling een berekening van dit deel van het te weinig betaalde loon overgelegd (productie 35). In deze berekening heeft [eiser] , reeds anticiperend op het verweer van [werkgever] , de loonschaal van de functie van Bezorger als uitgangspunt genomen. De kantonrechter neemt dit uitgangspunt over (omdat de discussie tussen partijen of [eiser] werkzaam is in de functie van Bezorger of Chauffeur I in de bodemprocedure thuis hoort) en komt in zijn berekening uit op een bedrag van € 6.504,46 bruto dat [werkgever] over de periode 2014 tot en met oktober 2020 op grond van het functiejarensysteem en de collectieve loonsverhoging in 2019/2020 te weinig loon aan [eiser] heeft betaald. Anders dan in de berekening van [eiser] heeft de kantonrechter i) in 2015 functiejaar 1 toegepast (en niet functiejaar 2), ii) de functiejaaropbouw volgens het desbetreffende artikel de Cao elk jaar toegepast per 1 januari (en niet vanaf periode 4), iii) de loonsverhogingen uit de Cao 2016/2019 over 2017 en 2018 toegepast, iv) de loonsverhoging over 2019 van 2,25% berekend vanaf juli 2019 (en niet vanaf periode 4), v) de loonsverhoging over 2020 conform de Cao berekend op 1% (en niet 2,25%) en vi) de zaterdagtoeslag niet meegenomen omdat dit geen onderdeel van het debat tussen partijen is geweest.

Het berekende bedrag aan voorschot loon wordt verhoogd met de vakantietoeslag van 8%. De wettelijke verhoging wordt door de kantonrechter ambtshalve gematigd tot 15%. Dit maakt dat [werkgever] een totaalbedrag van € 8.078,54 bruto aan voorschot loon inclusief vakantietoeslag en wettelijke verhoging aan [eiser] dient te betalen. Daarmee wordt de vordering onder d. gedeeltelijke toegewezen. Gelet op deze gedeeltelijke toewijzing, door het in dit kort geding buiten beschouwing laten van de discussie over de functie met bijbehorende loonschaal, wordt toewijzing van de vorderingen onder e., f. en g. zinledig. Ook deze vorderingen kunnen worden meegenomen in de reeds ophanden zijnde ontbindingsprocedure. Dit geldt evenzo voor de vordering onder i. Deze vorderingen worden derhalve afgewezen in dit kort geding.

[werkgever] beroept zich ten aanzien van de door haar op 13 oktober 2020 ingestelde mondkapjesplicht op haar instructierecht als werkgever. Dit instructierecht vindt zijn grondslag in artikel 7:660 BW waarin staat dat de werknemer zich moet houden aan de voorschriften omtrent het verrichten van de arbeid, alsmede aan die welke strekken ter bevordering van de goede orde in de onderneming die hem door de werkgever binnen de grenzen van algemeen verbindende voorschriften of overeenkomst, al dan niet tegelijk met andere werknemers, worden gegeven. Deze verplichting volgt uit de aard van het dienstverband en brengt de zeggenschap van de werkgever over de werknemer tot uitdrukking. Kenmerkend voor het instructierecht is dat de voorschriften eenzijdig door de werkgever kunnen worden gegeven, tenzij er een ondernemingsraad of personeelsvertegenwoordiging bestaat. Dat [werkgever] een verplichting tot het instellen van een ondernemingsraad heeft dan wel dat er een personeelsvertegenwoordiging is, is niet gesteld of gebleken. Dit maakt dat [werkgever] eenzijdig een instructie heeft kunnen geven aan haar werknemers, waar haar werknemers zich in beginsel aan hebben te houden.

Voorgaande kan anders zijn als het instructierecht een inbreuk maakt op een grondrecht van de werknemer. In dezen stelt [eiser] dat het moeten dragen van een mondkapje een inbreuk maakt op zijn persoonlijke levenssfeer, omdat dit hinder, ongemak en gezondheidsrisico’s veroorzaakt. Daarmee komt de vraag voor te liggen of een dergelijke inbreuk gerechtvaardigd is. Voor beantwoording van deze vraag dient te worden onderzocht of de instructie een legitiem doel dient en of zij een geschikt middel is om dat doel te bereiken. Voorts moet worden onderzocht of de inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer evenredig is in verhouding tot het belang van de werkgever bij het bereiken van het beoogde doel en of de werkgever dat doel redelijkerwijs op een minder ingrijpende wijze kon bereiken (HR 14 september 2007, JAR 2007/250).

De kantonrechter is voorshands van oordeel dat de verplichting tot het dragen van een mondkapje in de panden van [werkgever] twee legitieme doelen dient. Ten eerste is [werkgever] als werkgever wettelijk verplicht de individuele belangen van haar werknemers te beschermen door zorg te dragen voor een gezonde en veilige werkomgeving. Dit brengt met zich dat [werkgever] gedurende de corona pandemie gehouden is datgene te doen wat nodig is en wat binnen haar macht ligt om besmetting van haar werknemers op de werkvloer met het corona virus te voorkomen. Ten tweede heeft [werkgever] haar bedrijfsbelang te beschermen, omdat zij onder meer een loondoorbetalingsverplichting heeft bij ziekte. In dat kader heeft [werkgever] gesteld dat zij naar schatting niet alleen 1.000 productie uren mist door werknemers die door quarantaine of ziekte als gevolg van het coronavirus niet in staat waren om te werken, maar ook dat zij deze werknemers gedurende de quarantaine/ziekte heeft moeten doorbetalen. [werkgever] is daarin als ondernemer hard getroffen. Hoewel over de effectiviteit van het mondkapje wordt getwist, is het een maatschappelijk aanvaard middel. De kantonrechter houdt het er voorlopig voor dat het dragen van een mondkapje gedurende de corona pandemie aan de veiligheid en gezondheid kan bijdragen. Ook [werkgever] mocht hier ten tijde van het geven van de instructie van uitgaan, te meer omdat zij de instructie heeft gegeven op advies van de branchevereniging.

Naar aanleiding van de stellingen van [eiser] dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of [werkgever] haar instructie had moeten differentiëren naar de verschillende functies? Met andere woorden, hadden de bezorgers/chauffeurs moeten worden uitgezonderd van de verplichting tot het dragen van een mondkapje? [eiser] is die mening toegedaan, omdat hij 80 à 90% van zijn werktijd onderweg is en slechts incidenteel inpandig is. Als hij inpandig is heeft hij vrijwel geen direct contact met collega’s en heeft hij doorgaans een vrije doorloop naar de gezamenlijke koffieruimte en het toilet. Áls [eiser] een collega tegenkomt, dan houdt hij zich aan de 1,5 meter maatregel, aldus [eiser] .

Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [werkgever] er belang bij om ten aanzien van de instructie één lijn te trekken binnen bedrijf. Het dragen van een mondkapje kan immers alleen effectief zijn als iedereen zich daar inpandig aan houdt. Met de stelling van [eiser] dat hij de noodzaak tot het dragen van het mondkapje gelet op zijn functie niet inziet, miskent hij dat hij deel uitmaakt van een werkgemeenschap en niet een solitaire medewerker is die volledig zijn eigen plan mag trekken. Dat [eiser] , zoals hij stelt, zich zonder mondkapje inpandig altijd goed aan de 1,5 meter maatregel kan houden als hij een collega tegenkomt, is bovendien gelet op het verweer van [werkgever] onvoldoende aannemelijk geworden.

Verder is er ten aanzien van de bezorgers/chauffeurs in zekere zin al sprake van differentiatie. Zij hoeven het mondkapje immers niet te dragen gedurende de tijd dat ze in de transportbus rijden. Volgens de eigen stelling van [eiser] is hij dus al 80 tot 90 % van zijn werktijd ontheven van de verplichting tot het dragen van een mondkapje. De inbreuk op zijn persoonlijke levenssfeer is daarmee naar het oordeel van de kantonrechter zeer beperkt (veel beperkter dan bij de andere werknemers van [werkgever] ). Bovendien is niet gebleken van medische of psychologische beperkingen aan zijde van [eiser] op grond waarvan hij het mondkapje niet zou kunnen dragen.

Gelet op het voorgaande komt de kantonrechter tot het voorlopig oordeel dat [werkgever] in redelijkheid de instructie tot het dragen van een mondkapje aan haar werknemers heeft mogen geven en dat [eiser] gehouden was deze instructie op te volgen. Tussen partijen staat niet ter discussie dat [eiser] zich niet aan de instructie heeft gehouden en tijdens de mondelinge behandeling is duidelijk geworden dat [eiser] niet onvoorwaardelijk bereid is de instructie alsnog op te volgen. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat [werkgever] , gelet op het nauwe verband dat tussen de verbintenissen van partijen bestaat, bevoegd is om de loonbetaling aan [eiser] op te schorten en hem de toegang tot het werk te ontzeggen zolang hij de instructie niet opvolgt. Dit maakt dat de vorderingen onder a., b., c., en k. worden afgewezen. Overigens merkt de kantonrechter hierbij op dat als [eiser] wel onvoorwaardelijke bereid is de instructie op te volgen, daarmee de grondslag aan de opschorting van het loon en aan de non-actiefstelling komt te vervallen.

De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten onder h. worden afgewezen, nu niet is gesteld of gebleken dat [eiser] voorafgaand aan de procedure buitengerechtelijke werkzaamheden heeft verricht ter incasso van het achterstallige loon op grond van de Cao.

De kantonrechter ziet in de uitkomst van de procedure aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren.