Rechtbank Midden-Nederland, 15-10-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5301, 524833 KG ZA 21-416
Rechtbank Midden-Nederland, 15-10-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:5301, 524833 KG ZA 21-416
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 15 oktober 2021
- Datum publicatie
- 9 november 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2021:5301
- Zaaknummer
- 524833 KG ZA 21-416
Inhoudsindicatie
Aanbesteding concessie. Uitvoeringseis. Geen concrete aanwijzingen dat de winnende partij haar inschrijving niet kan waarmaken. Geen sprake van een niet toegestane wijziging van de inschrijving.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/524833 / KG ZA 21-416
Vonnis in kort geding van 15 oktober 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelnemer I] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. P.C. Tennekes en mr. W. de Vries te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. W.J.W. Engelhart en mr. A.C.M. Kusters te Utrecht,
en
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[procesdeelnemer III] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] ,
verzoekster in het incident tot tussenkomst subsidiair voeging,
advocaten mr. P.B.J. van den Oord en mr. D. Britsemmer.
Partijen zullen hierna [procesdeelnemer I] , de Gemeente en [procesdeelnemer III] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties;
- -
-
de conclusie van antwoord met producties;
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging met producties van [procesdeelnemer III] ;
- -
-
de mondelinge behandeling van 30 september 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft gemaakt;
- -
-
de pleitnota van [procesdeelnemer I] ;
- -
-
de pleitnota van de Gemeente;
- -
-
de pleitnota van [procesdeelnemer III] .
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Het incident
[procesdeelnemer III] vordert primair haar toe te staan tussen te komen in het kort geding tussen [procesdeelnemer I] en de Gemeente en subsidiair haar toe te staan zich te voegen aan de zijde van de Gemeente in dit kort geding, met veroordeling van [procesdeelnemer I] in de kosten van het incident.
De primaire incidentele vordering van [procesdeelnemer III] strekkende tot tussenkomst in het geding tussen [procesdeelnemer I] en de Gemeente is op de wet gegrond. [procesdeelnemer III] heeft bij haar vordering tot tussenkomst voldoende belang. De Gemeente heeft tegen deze incidentele vordering geen bezwaar gemaakt. [procesdeelnemer I] heeft gesteld dat tussenkomst in dit geval niet mogelijk is omdat [procesdeelnemer III] geen eigen vordering heeft ingesteld en dat [procesdeelnemer III] daarom alleen als gevoegde partij kan worden toegelaten. De voorzieningenrechter merkt daarover op dat voor het toestaan van tussenkomst het indienen van een eigen vordering niet vereist is. De vordering tot tussenkomst zal daarom worden toegewezen en [procesdeelnemer III] wordt toegelaten als tussenkomende partij. De proceskosten in het incident zullen worden gecompenseerd, in die zin dat elke partij haar eigen kosten in het incident zal hebben te dragen.
3 De feiten
De Gemeente heeft eind 2020 een aanbesteding Concessie openbaar snelladen georganiseerd. De Gemeente wil hiermee meerdere concessieovereenkomsten voor het plaatsen en exploiteren van snelladers op diverse openbare parkeerplaatsen in de gemeente Utrecht afsluiten. Het gaat daarbij om 19 percelen. De Gemeente heeft een Inschrijvingsleidraad en een Nota van Inlichtingen uitgebracht. Als bijlage 1 bij de Inschrijvingsleidraad is de te sluiten concessieovereenkomst opgenomen en als bijlage 13 de ‘Plaatsingsleidraad en inrichtingskader publieke laadinfrastructuur’ (hierna: de Plaatsingsleidraad).
Blijkens de Plaatsingsleidraad mag de footprint van de snellader maximaal 75 bij 45 cm zijn en de hoogte maximaal 200 cm. De Gemeente heeft de maximale breedte van de snellader in haar antwoord op vraag 78 van de Nota van Inlichtingen gewijzigd in 80 cm.
[procesdeelnemer I] heeft op alle 19 percelen ingeschreven. De Gemeente heeft ten aanzien van de percelen 2, 3, 4, 5, 6, 7 en 11 (hierna: de 7 percelen) bij brief van 30 maart 2021 aan [procesdeelnemer I] te kennen gegeven dat zij voornemens is deze aan [procesdeelnemer III] te gunnen. Uit de bijgevoegde scoretabellen blijkt dat [procesdeelnemer I] op de tweede plaats is geëindigd.
[procesdeelnemer I] heeft bij brief van 12 april 2021 bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunning van de 7 percelen aan [procesdeelnemer III] . Zij heeft Gemeente daarbij meegedeeld dat haar uit telefonisch contact met het bedrijf EVBOX is gebleken dat [procesdeelnemer III] op deze percelen heeft ingeschreven met een snellader van EVBOX en dat die geen snellader kan leveren die aan de door de Gemeente voorgeschreven maximale footprint van 75 bij 45 cm voldoet. [procesdeelnemer I] stelt dat de kleinste EVBOX snellader Troniq 50 afmetingen heeft van 76,5 bij 46,5 cm en dat de aanbieding van [procesdeelnemer III] daarom non-conform is, althans dat [procesdeelnemer III] niet in staat zal zijn haar verplichtingen jegens de Gemeente na te komen zonder wezenlijke wijziging van de opdracht. De aanbieding van [procesdeelnemer III] moet daarom ongeldig worden verklaard. Er zijn volgens [procesdeelnemer I] in ieder geval feiten en omstandigheden die maken dat getwijfeld kan worden aan de inhoud van de inschrijving van [procesdeelnemer III] en op de Gemeente rust daarom de verplichting om de juistheid van de inschrijving van [procesdeelnemer III] op effectieve wijze te controleren. [procesdeelnemer I] heeft de Gemeente verzocht tot deze controle over te gaan en haar over de bevindingen te informeren.
De Gemeente heeft bij e-mail van 15 april 2021 geantwoord dat het door [procesdeelnemer I] aangehaalde punt van bezwaar tijdens het verificatiegesprek met [procesdeelnemer III] zou worden geverifieerd, maar dat zij [procesdeelnemer III] vooruitlopend op het verificatiegesprek hierop zal bevragen. Bij e-mail van dezelfde dag heeft de Gemeente [procesdeelnemer I] bericht dat uit navraag bij [procesdeelnemer III] is gebleken dat [procesdeelnemer III] niet voornemens is om laadpalen te gebruiken die groter zijn dan de maximale afmetingen. De door [procesdeelnemer III] opgegeven afmetingen passen binnen de gestelde eisen en de aanbieding van [procesdeelnemer III] zal daarom niet wegens non-conformiteit terzijde worden gelegd.
[procesdeelnemer I] heeft naar aanleiding van een telefoongesprek dat zij op 30 april 2021 met de Gemeente heeft gehad een brief van 3 mei 2021 aan de Gemeente gestuurd. Daarin schrijft zij dat de Gemeente haar in dit gesprek heeft verteld dat [procesdeelnemer III] in haar inschrijving de Troniq 50 van EVBOX heeft aangeboden. [procesdeelnemer I] heeft er nog eens op gewezen dat de afmetingen daarvan niet passen binnen de gestelde eisen en dat EVBOX heeft bevestigd dat de afmetingen niet gewijzigd kunnen worden. De inschrijving van [procesdeelnemer III] had daarom als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. [procesdeelnemer III] heeft weliswaar aangegeven dat zij geen laadpalen zou plaatsen die niet aan de gestelde normen zouden voldoen, maar het is [procesdeelnemer III] volgens [procesdeelnemer I] niet toegestaan haar inschrijving te wijzigen. [procesdeelnemer I] is gebleken dat [procesdeelnemer III] contact heeft opgenomen met [onderneming 1] , die de snelladers aan [procesdeelnemer I] levert, om te vragen of [onderneming 1] de laders van [procesdeelnemer I] voor dit project aan [procesdeelnemer III] kon leveren. Volgens [procesdeelnemer I] bevestigt dit eens te meer dat de stelling van de Gemeente dat de door [procesdeelnemer III] opgegeven afmetingen binnen de gestelde eisen passen incorrect is. [procesdeelnemer III] wist op het moment van verificatie niet eens met welke afmetingen zij aan de gestelde norm wilde gaan voldoen.
De Gemeente heeft [procesdeelnemer I] op 6 mei 2021 bericht dat zij naar aanleiding van de door [procesdeelnemer I] gestelde vragen een nader verificatietraject met [procesdeelnemer III] heeft geïnitieerd, dat [procesdeelnemer III] tot 11 mei 2021 12.00 uur in de gelegenheid is gesteld om nadere informatie betreffende de inschrijving in te dienen en dat de Gemeente [procesdeelnemer I] na afloop van deze deadline zal berichten over het verdere verloop van de aanbesteding.
[procesdeelnemer III] heeft de Gemeente op 10 mei 2021 laten weten dat zij binnen de concessieovereenkomst een EVBOX Troniq 50 zal toepassen met de maximale afmeting van 76,5 cm (breedte), 192 cm (hoogte) en 45 cm (diepte). Zij heeft samen met EVBOX onderzocht hoeveel ruimte er in de diepte gewonnen kan worden ten opzichte van de standaard uitvoering en dit blijkt minimaal 1,5 cm te betreffen.
De Gemeente heeft vervolgens bij e-mail van 17 mei 2021 aan [procesdeelnemer I] onder meer het volgende bericht:
“Gemeente Utrecht is voornemens de concessies voor de genoemde percelen te gunnen aan [procesdeelnemer III] . Deze partij heeft aangegeven dat de in te zetten laadpalen zullen voldoen aan de in de aanbesteding gestelde eisen omtrent de maximale afmetingen van de laadpaal. Dit betreffen de laadpalen zoals zij in hun inschrijving hebben aangegeven.
Hierbij wijs ik u er graag op dat eisen met betrekking tot de afmetingen uitvoeringseisen zijn. In de stukken zijn dan ook geen regelingen opgenomen welke voorschrijven dat reeds in de inschrijving aan de eisen moet zijn voldaan.
De Gemeente Utrecht zal in het kader van de acceptatie de nodige handelingen uitvoeren ter verificatie van de in te zetten laadpalen.”
[procesdeelnemer I] heeft bij brief van 19 mei 2021 kritiek geuit op dit standpunt van de Gemeente en heeft om een volledige en transparante analyse en verantwoording gevraagd.
De Gemeente heeft bij brief van 25 mei 2021 geantwoord dat zij uitvoerig heeft geverifieerd dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] voldoet aan de gestelde eisen en dat [procesdeelnemer I] er ook tijdens de uitvoering van de opdracht van kan uitgaan dat zij zal toetsen of aan de eisen wordt voldaan.
[procesdeelnemer I] heeft de Gemeente bij brief van 27 mei 2021 om een nadere verheldering gevraagd.
De Gemeente heeft [procesdeelnemer I] bij brief, verzonden op 1 juni 2021, hierop het volgende meegedeeld:
“Naar aanleiding van uw laatste bericht begrijpen wij dat u een overtuigend bewijs wenst te zien dat de inschrijving van [procesdeelnemer III] daadwerkelijk klopt.
Gemeente Utrecht heeft dit, zoals in de vorige brief reeds was bevestigd, geverifieerd bij [procesdeelnemer III] hoe en op welke wijze de Troniq 50 van EVBox binnen de gestelde eisen zou passen. In de bijlage bij dit bericht treft u ter bewijsvoering de bevestiging aan van EVBox dat [procesdeelnemer III] de Troniq 50 mag aanpassen zodat deze binnen gestelde afmetingen valt. (...)
Hiermee voldoet de inschrijving van [procesdeelnemer III] aan de uitvoeringsvoorwaarden die aan deze opdracht zijn gesteld.”
De bijlage waar de Gemeente in haar brief van 1 juni 2021 verwijst, bestaat uit twee e-mails die [A] (hierna: [A] ) van EVBOX op 7 en 10 mei 2021 aan [procesdeelnemer III] heeft gestuurd.
[A] schrijft in zijn e-mail van 7 mei 2021:
“Zie bijgevoegd de foto’s die ik heb kunnen maken van de Troniq 50.
Optie 1:
Voorplaten weghalen -> deze zijn wel vastgemaakt (ik vermoed gelast) aan de voordeur. Dit vergt zeker wat aanpassings werkt, maar geeft wel 2,5 cm netto winst op.
Optie 2:
Platen aan de zijkant slijpen zodat deze niet naar achteren doorlopen. Echter komen daar ook de ventilatieroosters uit die op de achterplaat gezet zijn hierdoor is er een mindere winst te behalen van +/- 1-1,5 cm. Als we deze roosters niet meetellen dan ligt de winst op 3,5 cm.
Beide opties geeft natuurlijk aanpassingswerk. (...)”
In zijn e-mail van 10 mei 2021 schrijft [A] :
“Zoals besproken zijn de panelen die op onze Troniq 50 geplaatst zijn esthetisch. Deze kunnen aangepast worden om zodoende een andere dieptemaat te bereiken. EVBox zal de Troniq 50 volledig standaard aanpassen bij [procesdeelnemer III] . [procesdeelnemer III] is daarna vrij om de esthetische aspecten aan te passen. (...)”
[procesdeelnemer I] heeft de Gemeente er bij brief van 7 juni 2021 op gewezen dat de initiële inschrijving van [procesdeelnemer III] ongeldig was en dat het verboden is een inschrijving te wijzigen. Volgens [procesdeelnemer I] bewijzen de door de Gemeente overgelegde stukken bovendien ook niet dat daadwerkelijk aan de uitgevraagde normen zal worden voldaan.
De Gemeente heeft bij brief van 30 juni 2021 nog eens nader toegelicht waarom zij van mening is dat [procesdeelnemer III] geen ongeldige inschrijving heeft gedaan.