Rechtbank Midden-Nederland, 05-03-2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:863, 8882637 UE VERZ 20-354 MvdH/40201

Uitgangspunt bij de beoordeling van het verzoek van [verzoekers] is dat de werkgever op grond van het bepaalde in artikel 7:671b BW de kantonrechter kan verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van een redelijke grond. [verzoekers] heeft aan haar verzoek ten grondslag gelegd dat sprake is van verwijtbaar handelen (art. 7:669 lid 3 onder e BW) en van een verstoorde arbeidsverhouding (art. 7:669 lid 3 onder g BW). De kantonrechter moet die redelijke grond onderzoeken op grond van artikel 7:671b lid 2 BW.

De kantonrechter heeft onderzocht of een opzegverbod geldt (een verplichting die genoemd is in artikel 7:671b lid 2 BW). Dit is niet het geval.

De kantonrechter komt tot het oordeel dat de arbeidsovereenkomst moet worden ontbonden. Er is een conflict ontstaan tussen [verweerder] en [verzoekers] en daarbij vallen over en weer verwijten te maken. Dat [verweerder] daarbij een zodanige rol heeft gespeeld dat de arbeidsovereenkomst moet eindigen op grond van zijn (ernstig) verwijtbaar handelen of nalaten is niet vast komen te staan. Wel is vast komen te staan dat de arbeidsverhouding zozeer verstoord is geraakt dat de arbeidsovereenkomst op die grond moet worden ontbonden. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Het conflict tussen partijen is begonnen doordat de vennoten van [verzoekers] vlak voor hun vakantie schriftelijk, zonder enige vorm van uitleg of overleg en zonder zelf aanwezig te zijn, hebben bericht dat al het personeel voortaan verplicht is een mondkapje te dragen. Hoewel de keuze daarvoor op zich goed te begrijpen is, is de kantonrechter het met [verweerder] eens dat deze manier van communiceren van [verzoekers] onhandig is geweest. Het was beter geweest als zij dit bericht mondeling aan haar personeel had toegelicht en niet op de valreep voor het vertrek van de beide vennoten met vakantie. [verweerder] heeft een punt dat in oktober 2020, toen dit speelde, nog landelijke discussie plaatsvond over de vraag of mondkapjes zin hebben en het nog niet zo algemeen geaccepteerd was als later, toen de overheid mondkapjes op diverse plaatsen verplicht ging stellen. Aan [verweerder] valt echter te verwijten dat hij ondanks de duidelijke aanwijzing van zijn werkgever geen mondkapje is gaan dragen zonder hierover telefonisch contact te zoeken met de vennoten van [verzoekers] (die mogelijkheid werd wel genoemd in de app) en hierover ruzie te maken met collega’s. Dat had hij niet moeten doen. De vennoten van [verzoekers] valt daarentegen weer te verwijten dat zij na terugkeer van hun vakantie niet met [verweerder] in gesprek zijn gegaan over zijn beweegredenen om geen mondkapje te willen dragen en hun beslissing om deze verplicht te stellen uit te leggen, maar in plaats daarvan direct de confrontatie hebben gezocht door zijn loon op te schorten. Hierdoor is de situatie geëscaleerd en zijn partijen verwikkeld geraakt in procedures over en weer.

[verzoekers] daarentegen heeft na de uitspraak van de Voorzieningenrechter onvoldoende gedaan om de onderlinge verhoudingen te herstellen en gezorgd voor verdere escalatie van het onderlinge conflict. Zij had na de uitspraak en het aanbod van [verweerder] om zijn werkzaamheden met mondkapje te hervatten als werkgever professioneel moeten zijn en het gesprek met [verweerder] moeten aangaan over de oplossing van het conflict. In plaats daarvan heeft [verzoekers] ervoor gekozen om [verweerder] een beëindigingsvoorstel te doen. Dat was bovendien een voorstel waarvan zij wist of had moeten weten dat [verweerder] dit niet kon accepteren omdat daarin geen tegemoetkoming was opgenomen voor de door [verweerder] ingestelde loonvordering. Toen [verweerder] niet met het voorstel akkoord ging heeft [verzoekers] de verhoudingen opnieuw onnodig op scherp gezet door [verweerder] te sommeren de volgende ochtend om 7.00 uur het werk te hervatten, zonder in te gaan op zijn verzoek om een gesprek te hebben om de kou uit de lucht te nemen en de onderlinge verhoudingen te herstellen. De hierop gevolgde loonstaking wegens werkweigering heeft de onderlinge verhoudingen nog verder geëscaleerd. De kantonrechter is het met [verweerder] eens dat deze opstelling van [verzoekers] niet getuigt van goed werkgeverschap.

Uit het voorgaande, in combinatie met de overgelegde e-mails van beide kanten en de verklaringen ter zitting leidt de kantonrechter af dat partijen niet meer met elkaar verder kunnen. Zij zijn niet in staat gebleken om op een normale manier met elkaar in gesprek te treden over de oplossing van het tussen hen ontstane conflict. Daardoor is een groot onderling wantrouwen en een fundamenteel onbegrip voor elkaars standpunten ontstaan en is er geen basis meer voor een vruchtbare samenwerking. Er is sprake van een verstoorde arbeidsverhouding waardoor zowel van [verzoekers] als van [verweerder] in redelijkheid niet kan worden gevergd dat de arbeidsovereenkomst wordt voortgezet. Er is dan ook sprake van een redelijke grond voor opzegging, en daarmee voor ontbinding, van de arbeidsovereenkomst van partijen. Herplaatsing van [verweerder] binnen een redelijke termijn ligt niet in de rede, omdat binnen [verzoekers] niet valt te ontkomen aan contacten tussen [verweerder] en de vennoten van [verzoekers] .

Gelet op de toewijzing van het ontbindingsverzoek vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, kan de beoordeling van het subsidiaire verzoek van [verweerder] om de arbeidsovereenkomst te ontbinden wegens verwijtbaar handelen van de werkgever achterwege blijven.

Nu het verzoek tot ontbinding wordt ingewilligd, dient het einde van de arbeidsovereenkomst te worden bepaald. De kantonrechter bepaalt dit einde op het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd (volgens partijen bedraagt de opzegtermijn 2 maanden), waarbij – nu de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [verzoekers] (zoals hierna toegelicht) – de duur van de periode die aanvangt op de datum van ontvangst van het verzoek en eindigt op de datum van dagtekening van de ontbindingsbeslissing niet in mindering kan worden gebracht. Volgens de cao dient het einde van de opzegtermijn samen te vallen met de laatste dag van de loonbetalingstermijn. Dit leidt tot een ontbindingsdatum van 23 mei 2021 (einde periode 5 2021).

[verweerder] heeft verzocht om, in het geval de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden, te bepalen dat [verzoekers] aan hem een transitievergoeding verschuldigd is welke hij onweersproken heeft berekend op € 2.959,71. De kantonrechter wijst dit bedrag toe.

[verzoekers] heeft, nadat [verweerder] had verklaard voortaan een mondkapje te zullen dragen, niet haar verantwoordelijkheid genomen om tot herstel van de onderlinge verhoudingen te komen. Hiervoor onder 5.6 kwam dit al aan de orde. [verzoekers] is vanaf het begin blijven ‘hangen’ in haar verontwaardiging over het gedrag van [verweerder] , zonder ook maar één keer de moeite te nemen het gesprek met [verweerder] aan te gaan en zijn kant van het verhaal te horen of haar positie uit te leggen. In plaats van te zoeken naar een oplossing van het conflict heeft zij gezorgd voor een dusdanige verdere escalatie dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst onvermijdelijk is geworden. Dit heeft zij gedaan door een onrealistisch beëindigingsvoorstel te doen, niet in te willen gaan op het op zich redelijke verzoek van [verweerder] om voorafgaand aan werkhervatting een gesprek te hebben en door de volledige loonbetaling aan [verweerder] te staken. De kantonrechter acht deze manier van handelen in de gegeven omstandigheden ernstig verwijtbaar.

De Hoge Raad heeft in zijn beschikking van 30 juni 2017 (New Hairstyle, ECLI:NL:HR:2017:1187) (niet-limitatieve) gezichtspunten geformuleerd voor het bepalen van de hoogte van de billijke vergoeding. Uit de beschikkingen van de Hoge Raad van 8 juni 2018 (ECLI:NL:HR:2018:857 en 878) blijkt dat de gezichtspunten uit New Hairstyle ook gelden bij het vaststellen van een billijke vergoeding op basis van andere artikelen dan artikel 7:681 BW. Het gaat er uiteindelijk om dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De gezichtspunten die in New Hairstyle zijn geformuleerd, lenen zich daarom ook voor toepassing in dit geval. Daarbij geldt als uitgangspunt dat de rechter de billijke vergoeding dient te bepalen op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval. De billijke vergoeding heeft geen punitief doel. De rechter dient in de motivering van zijn oordeel inzicht te geven in de omstandigheden die tot de beslissing over de hoogte van de vergoeding hebben geleid. Daarbij is van belang dat de omvang van de toe te kennen billijke vergoeding zich naar zijn aard moeilijk laat motiveren.

In dit geval houdt de kantonrechter rekening met de omstandigheid dat als [verzoekers] het gesprek met [verweerder] was aangegaan, de onderlinge verhoudingen mogelijk hersteld waren en zijn dienstverband nog had kunnen voortduren. Echter gelet op de gebrekkige communicatie over en weer en de wederzijdse ergernissen daarover, houdt de kantonrechter rekening met de gerede kans dat de arbeidsovereenkomst van [verweerder] als gevolg daarvan toch op afzienbare termijn zou zijn geëindigd. Verder houdt de kantonrechter rekening met de tijd die [verweerder] na afloop van de opzegtermijn van 2 maanden nodig heeft om een andere baan te vinden. Gezien zijn deskundigheid en brede ervaring zal hij die binnen afzienbare tijd moeten kunnen vinden. Het geheel overziende vindt de kantonrechter een billijke vergoeding van € 3.000,00 bruto passend.

In artikel 7:686a lid 6 BW is bepaald dat, alvorens een ontbinding waaraan een vergoeding wordt verbonden wordt uitgesproken, de rechter partijen van zijn voornemen in kennis stelt en een termijn stelt waarbinnen de verzoeker de bevoegdheid heeft zijn verzoek in te trekken.

De verzoeken van [verweerder] zoals opgenomen onder b en d van 4.1 zullen niet worden beoordeeld omdat deze verzoeken slechts zijn ingesteld voor het geval de arbeidsovereenkomst niet zou worden ontbonden. Het verzoek onder j kan ook buiten beschouwing blijven omdat dit verzoek, zoals toegelicht in de akte vermeerdering van eis, subsidiair is ingesteld voor het geval de kantonrechter zou oordelen dat geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid en toekenning van de billijke vergoeding niet aan de orde zou zijn.

De overige verzoeken vinden hun grondslag in de Cao. [verweerder] stelt dat hij vanaf het moment van indiensttreding te weinig loon heeft ontvangen omdat hij i) in de verkeerde functie is ingeschaald (Bezorger in plaats van Chauffeur I), ii) geen bedrijfskledingvergoeding heeft ontvangen, iii) geen in 2018/2020 doorgevoerde collectieve loonsverhoging heeft ontvangen en iv) ten onrechte het functiejarensysteem niet op hem is toegepast. Op de zitting is toegelicht dat de verzoeken onder i) en ii) in zoverre met elkaar samen hangen dat de bedrijfskledingvergoeding enkel verschuldigd is aan een Chauffeur in de zin van de Cao en niet aan een Bezorger. De verzoeken onder iii) en iv) zijn inhoudelijk behandeld door de Voorzieningenrechter. De Voorzieningenrechter heeft een voorschot op het bedrag aan loon dat is gegrond op het functiejarensysteem en de collectieve loonsverhoging toegewezen. Bij zijn berekening is de Voorzieningenrechter vooralsnog uitgegaan van de loonschaal van de functie van Bezorger, omdat de vraag welke functie [verweerder] uitoefent thuis hoort in een bodemprocedure.

De kantonrechter is van oordeel dat [verweerder] aan de hand van de door hem overgelegde stukken voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in een onjuiste functie (Bezorger in plaats van Chauffeur I) is ingeschaald. [verweerder] heeft er in dit kader onder meer op gewezen dat [verzoekers] zijn functie consequent aanduidt als Chauffeur (ook nog in haar verzoekschrift), dat zijn dagelijkse werkzaamheden aansluiten op het functieprofiel van Chauffeur I in de Cao en dat ook als er sprake is van een combinatie tussen de functie van Bezorger en Chauffeur I volgens de Cao moet worden uitgegaan van de hoogste schaal. [verzoekers] heeft hier onvoldoende tegenin gebracht. Ze heeft de functieomschrijvingen van beide functies overgelegd en toegelicht dat het verschil qua tekst beperkt is. Bezorger is gekoppeld aan de functiegroep Commercie en Chauffeur I is gekoppeld aan de functiegroep Logistiek. [verweerder] verricht volgens haar taken en verantwoordelijkheden uit beide functieomschrijvingen. Zij is van oordeel dat de functie van Bezorger het beste aansluit en heeft op de functie van [verweerder] daarom die functieschaal toegepast. Er is volgens haar geen sprake van een combinatiefunctie in de zin van de Cao omdat de vereiste kennis en vaardigheden door de combinatie van de functies niet toenemen. De kantonrechter is van oordeel dat [verzoekers] hiermee onvoldoende onderbouwd heeft betwist dat [verweerder] in de functie van Chauffeur I ingeschaald moet worden. Ter zitting is aan de orde geweest dat [verzoekers] hierover desgewenst advies had kunnen inwinnen bij de Adviescommissie Arbeidsvoorwaarden in het Bakkersbedrijf en externe ‘Orba-deskundigen’. Deze mogelijkheid om gratis advies in te winnen over de functiewaardering was eerder al bij de behandeling van het kort geding ter sprake gekomen, maar desondanks heeft [verzoekers] dit nagelaten en aldus verzuimd haar te magere verweer tegen de gemotiveerde stellingname van [verweerder] handen en voeten te geven.

[verzoekers] heeft bevestigd dat zij geen bedrijfskleding aan [verweerder] heeft verstrekt. In de cao staat dat als de werkgever dat niet doet, de werknemer in de logistiek een vergoeding krijgt. Nu met het voorgaande vaststaat dat [verweerder] de logistieke functie van Chauffeur 1 uitoefent, heeft hij recht op een bedrijfskledingvergoeding.

[verzoekers] heeft erkend dat het functiejarensysteem en de collectieve loonsverhoging 2019/2020 hadden moeten worden doorgevoerd. Het bedrag aan loon dat hierop is gebaseerd zal worden toegewezen.

De hoogte van de vordering van [verweerder] zoals genoemd onder f in 4.1 en de daaraan ten grondslag liggende berekeningen zijn, afgezien van de functie-indeling, in het geheel niet weersproken door [verzoekers] . Daarom heeft de kantonrechter van de juistheid van deze vordering uit te gaan en zal deze worden toegewezen. De vordering wordt toegewezen tot een bedrag van € 25.180,19. Dat is het door [verweerder] gevorderde bedrag van € 21.895,82 met een wettelijke verhoging die ambtshalve is gematigd tot 15%. [verzoekers] mag hiermee het bedrag verrekenen dat zij naar aanleiding van het kort geding vonnis als voorschot heeft betaald. De kantonrechter zal in afwijking van de vordering een betalingstermijn bepalen van drie weken na het betekenen van deze beschikking.

De vordering onder g is naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende onderbouwd. Niet toegelicht is of er tot nog toe een achterstand is in de pensioenafdracht, noch of er gerede twijfel is dat [naam] aan de verplichting tot pensioenafdracht zal voldoen, noch is ook maar enigszins uiteengezet hoe [verweerder] tot het genoemde bedrag is gekomen. Dit terwijl het bedrag, afgezet tegen de hoogte van de loonvordering, alles behalve duidelijk is. De kantonrechter kan niet zonder meer uitgaan van de juistheid van de hoogte van deze niet onderbouwde vordering, reden waarom de kantonrechter dit onderdeel van de vordering zal afwijzen. Dit neemt niet weg dat [verzoekers] uiteraard gehouden is om (ook) over het toegekende achterstallige salaris van [verweerder] correcte pensioenafdrachten te doen.

Ten aanzien van de vorderingen zoals genoemd onder a en c onder 4.1 van [verweerder] heeft [verzoekers] in haar verweerschrift op het tegenverzoek gesteld dat het gemiddeld aantal arbeidsuren per week over 2020 van [verweerder] uitkomt op 16,64 uur per week. Ter zitting heeft zij hierover toegelicht dat het gemiddelde over 2020 lager uitkomt dan andere jaren omdat [verweerder] vanwege zijn loonopschorting in de drukke decembermaanden geen extra uren heeft kunnen maken. In andere jaren is dat wel gebeurd. De kantonrechter passeert dit verweer. [verweerder] heeft gevraagd om te verklaren dat er per 1 januari 2020 sprake is van een arbeidsovereenkomst met een vaste arbeidsomvang. De kantonrechter begrijpt dat [verweerder] zich in dit kader beroept op artikel 7:628a BW. Uit dat artikel volgt dat voor de vaststelling van de arbeidsomvang moet worden gekeken naar de twaalf voorafgaande maanden. Dat zijn de maanden van 2019. [verweerder] heeft gesteld dat het gemiddelde aantal uren per week over dit jaar op 22 uur per week uitkomt. De gemachtigde van [verzoekers] heeft ter zitting bevestigd dat dit zou kunnen kloppen. De kantonrechter gaat voor het voor deze vordering van belang zijnde jaar 2019 dan ook uit van een gemiddeld aantal uren van 22 uur per week. De vorderingen onder a en c zullen om die reden op die basis worden toegewezen.

De vorderingen onder e en h van [verweerder] tot het verstrekken van gecorrigeerde salarisspecificaties en het blijven verstrekken van salarisspecificaties tot einde dienstverband zullen eveneens worden toegewezen. Er is geen aanleiding voor de oplegging van een dwangsom nu niet valt in te zien dat [verzoekers] zonder deze dwangsom niet aan deze verplichting zal voldoen. Ook overigens zullen alle gevraagde dwangsommen worden afgewezen omdat er geen bijzondere reden is aangevoerd waarom [naam] niet aan haar verplichtingen zou voldoen en deze beschikking zo nodig kan worden geëxecuteerd.

[verzoekers] heeft de kantonrechter verzocht om op de vorderingen van [verweerder] een bedrag van € 2.216,25 bruto in mindering te brengen vanwege de door haar geleden loonschade omdat [verweerder] geen mondkapje heeft willen dragen. De kantonrechter wijst deze vordering wegens een gebrek aan feitelijke en juridische onderbouwing af. [verzoekers] heeft haar vordering feitelijk onderbouwd door de salarisstroken van periode 12 en 13 van 2020 van [verweerder] te overleggen. Het salaris van [verweerder] zelf is echter per definitie geen schade omdat [verzoekers] dit moet betalen omdat [verweerder] haar werknemer is. Voor het geval [verzoekers] heeft willen betogen dat zij iemand anders heeft moeten inzetten om het werk van [verweerder] op te vangen en hieraan kosten verbonden zijn geweest, heeft ze deze stelling onvoldoende feitelijk en juridisch onderbouwd.

Gelet op de aard van de procedure en het gegeven dat [verzoekers] wat het ontbindingsverzoek betreft reeds in de proceskosten is veroordeeld, ziet de kantonrechter aanleiding de naar aanleiding van de verzoeken van de werknemer gemaakte kosten te compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten dient te dragen.

De gevorderde nakosten worden toegewezen als hierna vermeld.