Rechtbank Midden-Nederland, 16-03-2022, ECLI:NL:RBMNE:2022:1174, C/16/ 531722 / HA RK 21/324 LH/1040

[verzoeker] , geboren op [geboortedatum] 1962, is op 24 oktober 2016 als algemeen directeur en statutair bestuurder in dienst getreden van [verweerster sub 2] , de holdingmaatschappij van een samenwerkingsverband van technische installatiebedrijven. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor onbepaalde tijd en kent onder meer een relatiebeding. Het (vaste) salaris heeft laatstelijk € 13.782,70 bruto per vier weken (inclusief pensioenvergoeding en vakantiebijslag) bedragen. Daarnaast gold een bonusregeling, gebaseerd op (10% van) het jaarlijkse bedrijfsresultaat van [verweerster sub 2] . In de periode 2017-2021 groeide [verweerster sub 2] , ondanks een gestage groei van de omzet, minder dan het gemiddelde in de branche. De bonus waarop [verzoeker] over de jaren 2018-2020 aanspraak verwierf, heeft gemiddeld € 18.799,-- bruto per maand bedragen. De arbeidsvoorwaarden van [verzoeker] lagen aldus hoger dan in de branche gebruikelijk.

Binnen het bestuur van [verweerster sub 2] was [verzoeker] als uitvoerend bestuurder belast met het operationele beleid en trad de heer [A] (hierna: [A] ) op als toezichthoudend bestuurder. [verzoeker] en [A] hadden vierwekelijks overleg over financiële, operationele en organisatorische aangelegenheden. Daarvan zijn geen verslagen gemaakt. [A] was (en is) ook enig bestuurder van [verweerster sub 1] , de moedervennootschap van [verweerster sub 2] . Hij houdt samen met zijn zuster, mevrouw [C] (die vanaf 2019 ook de enig commissaris van [verweerster sub 1] is), de aandelen in [verweerster sub 1] . [verweerster sub 2] houdt de aandelen in en is bestuurder van - inmiddels - zes dochtervennootschappen, daaronder [dochtervennootschap 1] B.V. (hierna: [dochtervennootschap 1] ) en [dochtervennootschap 2] B.V. (hierna: [dochtervennootschap 2] ).

Het was de ambitie van [verzoeker] om de waarde van [verweerster sub 2] te doen groeien door middel van overnames van andere bedrijven. [verweerster sub 1] heeft zich door [verzoeker] laten overtuigen om in het kader van die groeistrategie in het voorjaar van 2017 het gefailleerde [dochtervennootschap 1] te laten doorstarten en om in het najaar van 2018 de aandelen in [dochtervennootschap 2] te verwerven. Zowel [dochtervennootschap 1] als [dochtervennootschap 2] hebben in de daaropvolgende jaren verliezen geleden.

In het kader van de kwalitatieve analyses van de jaarcijfers over de jaren 2017-2020 werden kritische kanttekeningen geplaatst bij het management(beleid), de orderportefeuilles en de commerciële slagkracht van verschillende [verweerster sub 2] -dochters, en er werden verbeterpunten benoemd. Zo zou het leiderschap van de directie van onvoldoende niveau zijn, zou er te weinig inzicht zijn in de planning en zou een duidelijk commercieel beleid ontbreken. Een en ander kwam aan de orde in de periodieke vergaderingen van de raad van commissarissen van [verweerster sub 1] , waarin [verzoeker] de situatie per werkmaatschappij en de ingezette verbeteracties (zoals het aantrekken van andere managers en meer personeel) toelichtte. Blijkens de management letters van de accountant werd in 2019 en 2020 vooruitgang geboekt, maar bleef verdere verbetering van de beheersing van de onderscheiden processen nodig.

Begin 2020 heeft [verzoeker] zijn ‘buy and build’- strategie in een memorandum, getiteld ‘ [project 1] ’, nader uitgewerkt. Overnames van bedrijven in een ‘lagere league’ konden volgens [verzoeker] leiden tot synergetische voordelen, rendementsverbetering en een beduidend hogere groei (10% per jaar gedurende vijf jaren) dan wanneer de focus van [verweerster sub 2] zou blijven liggen op het werken voor vaste klanten en ‘mee ademen met de markt voor projecten’ (3% groei per jaar). Vanwege de tegenvallers bij de doorstart van [dochtervennootschap 1] en de acquisitie van [dochtervennootschap 2] en gezien de bij de brancheontwikkeling achterblijvende resultaten van de [naam verweerster sub 2] -groep, heeft [verweerster sub 1] de door [verzoeker] gepropageerde groeistrategie tegen het licht gehouden en is in mei 2020 door de aandeelhouder besloten om te streven naar de verkoop van (de aandelen in) de [naam verweerster sub 2] -groep binnen vijf jaar, een ‘exit’-strategie dus.

Terwijl [verzoeker] zich bezig mocht blijven houden met zijn ‘buy and build’-strategie (in augustus 2020 zag diens brochure ‘ [.] ’ het licht), begon [verweerster sub 1] werk te maken van het voornemen om [verweerster sub 2] te verkopen. In september 2020 heeft [A] aan [verzoeker] meegedeeld dat hij en zijn zus de [naam verweerster sub 2] -groep in z’n geheel wilden verkopen. Begin november 2020 heeft [verweerster sub 1] aan adviesbureau [onderneming 1] B.V. (hierna: [onderneming 1] ) opdracht gegeven om samen met [verzoeker] het verkoopproces, dat ‘ [project 2] ’ werd genoemd, in te richten. In het ‘information memorandum’ van april 2021 werd als reden voor de verkoop genoemd: ‘A strong consolidation is taking place in the installation sector where bigger companies are buying relatively small and sometimes specialised technical installation companies. Management of [verweerster sub 2] acknowledges that [verweerster sub 2] should follow this trend, either by becoming part of a larger group or by pursuing a buy-and-build strategy itself. Current shareholders are of the opinion that within this context, [verweerster sub 2] is likely to benefit from a new and ambitious shareholder, for example to support a buy-and-build strategy. It is for this reason that shareholders decided to investigate a (100%) sale to a strategic or financial buyer.’ Het memorandum werd op 13 april 2021 naar 28 mogelijk geïnteresseerden, zowel potentiële ‘strategic buyers’ als ‘financial buyers’, gestuurd. [verzoeker] ’s voorkeur ging, ook met het oog op zijn eigen positie na verkoop, uit naar een ‘private equity’-koper.

Vanaf oktober 2020 spraken [verweerster sub 1] en [verzoeker] over diens arbeidsvoorwaarden. Omdat deze (ver) boven het marktgemiddelde lagen, bestond de vrees dat het bij de verkoop van [verweerster sub 2] belemmerend zou werken. Tegelijkertijd wilde [verweerster sub 1] [verzoeker] stimuleren om zich in te zetten voor het slagen van haar ‘exit’-strategie. Uiteindelijk werd op 5 april 2021 overeengekomen dat, indien [verweerster sub 1] de aandelen in [verweerster sub 2] in de loop van 2021 zou verkopen, het vaste salaris van [verzoeker] dan met terugwerkende kracht per 1 januari 2021 (iets) zou worden verhoogd met € 3.000,-- bruto per vier weken en dat zijn aanspraak op bonus over de boekjaren 2021 en volgende dan zou worden gehalveerd (tot 5% van het bedrijfsresultaat). Voorts werd [verzoeker] , indien [verweerster sub 2] in 2021 zou worden verkocht en hij tot het moment van de aandelenlevering in dienst zou zijn, een verkoopbonus (van 2 tot 5% van de waarde van de onderneming) in het vooruitzicht gesteld. Bij de verwachte waarde (van € 15 miljoen) zou dit [verzoeker] een verkoopbonus van € 375.000,-- kunnen opleveren.

Gesprekken met gegadigden, waaraan [verzoeker] en [onderneming 1] deelnamen, hebben in de eerste helft van mei 2021 geleid tot ‘non binding offers’ van een drietal vennootschappen, daaronder [onderneming 2] (een ‘strategic buyer’) en [onderneming 3] (de enige ‘private equity’-partij). Na verdere managementpresentaties (eind mei 2021) heeft [onderneming 3] zich op 9 juni 2021 teruggetrokken. In een gesprek met [onderneming 2] op 16 juni 2021 bleek dat [onderneming 2] en [verzoeker] van mening verschilden over de integratie van [verweerster sub 2] in [onderneming 2] . [onderneming 1] heeft bij [verweerster sub 1] haar zorgen geuit over de - volgens deze adviseur - weinig constructieve opstelling van [verzoeker] jegens [onderneming 2] . Ook meldde [onderneming 1] dat [verzoeker] in de gesprekken met de beide mogelijke strategische kopers een negatiever beeld schetste van de orderportefeuilles en de resultaatprognoses dan hij in het gesprek met [onderneming 3] , de ‘equity party’, deed. De andere adviseur van [verweerster sub 1] , de heer [B] , deelde deze zorgen.

De ‘final offers’ van de twee strategische gegadigden werden verwacht op 25 juni 2021. Op 22 juni 2021 stelde [verzoeker] aan [verweerster sub 1] een ‘management buy-out’ van [dochtervennootschap 1] voor. Hij zou dan vertrekken bij [verweerster sub 2] en geen rol meer hebben in het verkoopproces. Voor [verweerster sub 1] , die de [naam verweerster sub 2] -groep in z’n geheel wilde verkopen, kwam dit als een verrassing.

Eind juni 2021 haakten in het verkoopproces ook de twee strategische gegadigden af. Begin juli 2021 verwierp [verweerster sub 1] het ‘carve-out’-voorstel van [verzoeker] om [dochtervennootschap 1] aan hem te verkopen.

In augustus 2021 bleek dat [onderneming 2] alsnog geïnteresseerd was in een overname van [verweerster sub 2] , maar dan zonder [verzoeker] , die volgens [onderneming 2] niet in haar visie en cultuur paste. Dienovereenkomstig sloten [verweerster sub 1] en [onderneming 2] vervolgens een intentieovereenkomst, waarin is opgenomen dat [verzoeker] ‘vertrekt vóór de datum van overdracht van de Aandelen tegen voorwaarden die conveniërend zijn voor de Koper (-).’

Naar aanleiding van die eis van [onderneming 2] (dat [verzoeker] voorafgaand aan de aandelenoverdracht zou vertrekken) hebben [verweerster sub 1] en [verzoeker] eind augustus/begin september 2021 zes keer met elkaar gesproken over de condities waaronder hij [verweerster sub 2] zou willen verlaten, ingeval het inderdaad tot een verkoop van [verweerster sub 2] aan [onderneming 2] zou komen. Daarbij kwam opnieuw een mogelijke verkoop van [dochtervennootschap 1] aan [verzoeker] aan de orde (welke dochter dan eventueel buiten de verkoop aan [onderneming 2] zou blijven). Na de laatste bespreking van 10 september 2021 was het wachten op de precieze tekst van het voorstel aan [verzoeker] , die door de advocaat van [verweerster sub 1] zou worden opgesteld.

Op 11 september 2021 heeft [verweerster sub 1] [verzoeker] per e-mail in kennis gesteld van haar voornemen om hem te ontslaan als bestuurder van [verweerster sub 2] . Uit de tekst van de brief van [verweerster sub 1] aan [verzoeker] van diezelfde dag, die als bijlage bij de e-mail werd meegestuurd, is als reden voor het besluit genoemd dat ‘de aandeelhouder het vertrouwen verloren’ heeft dat [verzoeker] ‘de juiste persoon’ is ‘om de Vennootschap en daarmee [dochtervennootschap 3] te leiden’. Verder schreef [A] namens [verweerster sub 1] : ‘Dit verlies aan vertrouwen is het resultaat van een combinatie van factoren, waaronder het onvoldoende vormgeven van de commerciële en operationele organisaties onder andere leidend tot een te geringe commerciële slagkracht met een te lage bezetting tot gevolg, onvoldoende inzicht in offerte- en orderportefeuilles en verwachte resultaten en jouw focus op tegengestelde belangen tussen jou en de aandeelhouder. Dit verlies aan vertrouwen is onoverbrugbaar gebleken en heeft geresulteerd in blijvend verstoorde verhoudingen.’ [verweerster sub 1] kondigde aan voornemens te zijn om het besluit ingevolge artikel 18 van de statuten van [verweerster sub 2] buiten vergadering te nemen. [verzoeker] werd in de gelegenheid gesteld om voorafgaand aan de aandeelhoudersvergadering als bestuurder zijn advies uit te brengen. Bij de e-mail van 11 september 2021 ontving [verzoeker] ook een ‘Beëindigingsvoorstel op hoofdlijnen’, onder meer inhoudend dat de arbeidsovereenkomst in overleg op 1 december 2021 zou eindigen tegen betaling aan [verzoeker] van een ontslagvergoeding van € 150.000,-- bruto, terwijl de ‘overeengekomen voorwaarden zoals neergelegd in de Overeenkomst Verkoopbonus van 5 april 2021 (-) onverminderd van kracht’ zouden blijven. Voorts werd [verzoeker] de mogelijkheid geboden om de aandelen in [dochtervennootschap 1] over te nemen tegen betaling van € 100.000,--. In reactie op dit laatste verzocht [verzoeker] bij e-mail van 11 september 2021 aan [A] om de overnamebalans van [dochtervennootschap 1] .

Bij brief van 29 september 2021 heeft [verweerster sub 1] aan [verzoeker] een nadere toelichting gegeven op de redenen voor het voorgenomen ontslagbesluit. In die toelichting was sprake van ‘een structureel verschil van inzicht’ en ‘een ernstige en onherstelbare vertrouwensbreuk’ tussen [verzoeker] enerzijds en [verweerster sub 1] en [A] anderzijds. Deze zouden zijn veroorzaakt doordat [verzoeker] gedurende lange tijd onvoldoende heeft gefunctioneerd en doordat hij in het ‘ [project 2] ’ een ‘negatieve en onprofessionele rol heeft vervuld (-), onder meer ten aanzien van potentiële kopers’. Hiervan werd een aantal ‘voorbeelden’ gegeven. Omtrent ‘ [project 2] ’ schreef [verweerster sub 1] dat [verzoeker] er in het verkoopproces blijk van gaf voorkeur te hebben voor verkoop van [verweerster sub 2] aan ‘een private equity partij koper (tegen) een niet al te hoge koopprijs’ en potentiële gegadigden daarom ‘willens en wetens ongelijkwaardig behandeld’ te hebben door tijdens management-presentaties aan [onderneming 3] ‘een enthousiast en optimistisch beeld van [verweerster sub 2] ’ te geven, terwijl in de presentaties aan de beide strategische kopers (daaronder [onderneming 2] ) ‘een terughoudende en niet commerciële opstelling’ werd getoond. [onderneming 2] zou eind juni 2021 zijn ‘afgehaakt vanwege uw opstelling tijdens de besprekingen met deze partij, waarbij u de persoonlijke verhoudingen op de spits heeft gedreven’. Uit de toelichting: ‘Uw acties leken er op sommige momenten dan ook op gericht [project 2] te frustreren. U heeft prioriteit gegeven aan uw eigen belang boven het ondernemingsbelang van [verweerster sub 2] . Illustrerende opmerkingen gedurende [project 2] zijn “We hebben tegengestelde belangen”, “Ik moet aan mezelf denken” en “Ik wil nog een klapper maken”. U heeft willens en wetens een wig gecreëerd tussen u en de belangrijkste andere betrokkenen.’ [verweerster sub 1] concludeerde dat het voorgenomen besluit gebaseerd was op de ontslaggronden als bedoeld in artikel 7:669 lid 3, onder g (‘vertrouwensbreuk’), h (‘verschil van inzicht’) en d (te kort schietend functioneren) Burgerlijk Wetboek (BW) en dat [verzoeker] ‘niet meer de juiste persoon (was) om [verweerster sub 2] (-) te leiden’.

Op 7 oktober 2021 heeft [verzoeker] schriftelijk zijn raadgevende stem uitgebracht. Hij bestreed de hem over zijn functioneren als algemeen directeur gemaakte verwijten, betwistte dat hierover eerder met hem was gesproken en wees op de gestage ontwikkeling van het bedrijfsresultaat. Over het ‘ [project 2] ’ schreef [verzoeker] dat overeenstemming is blijven bestaan over een ‘buy and build’-strategie die na verloop van tijd (tussen 2023 en 2025) ‘kon uitmonden in een mooie exit’ voor [A] en zijn zuster, dat [A] buiten hem om met [onderneming 1] contact had gelegd over het plan om [verweerster sub 2] te verkopen en dat hij in de vergadering van de raad van commissarissen van [verweerster sub 1] van eind oktober 2020 zijn zorg had uitgesproken ‘over dit klaarblijkelijk onvoldoende doordacht opgestarte verkoopproces, ook omdat de onderneming helemaal niet klaar was voor een verkoop’, dat de opdracht aan [onderneming 1] ‘duidelijk gestoeld (was) op maximalisering van de verkoopopbrengst’, terwijl [A] tot dan toe steeds - net als [verzoeker] - meer waarde had gehecht aan ‘structurele verbeteringen van de organisatie dan aan direct financieel resultaat’. [verzoeker] schreef: ‘Het lijkt er duidelijk op dat je van mij “af moet” om de deal met de [onderneming 2] door te laten gaan’, dat daarover begin september 2021 was overlegd, dat hij ( [verzoeker] ) bereid was daarvoor open te staan, dat hij om ‘een passend voorstel’ had gevraagd, maar nooit zo’n voorstel heeft ontvangen. In plaats daarvan was hij op 11 september 2021 ‘overvallen’ door het voorgenomen ontslagbesluit, aldus [verzoeker] . Hij adviseerde [verweerster sub 1] om het voorgenomen besluit niet te nemen, omdat de daaraan ten grondslag gelegde redenen dit besluit volgens hem niet rechtvaardigden. [verzoeker] toonde zich bereid te overleggen over een vertrekregeling: ‘Mocht ik plaats moeten maken vanwege het verzoek van een potentiële koper dan ben ik bereid om in overleg te treden over een vertrek, maar dan vanzelfsprekend met inachtneming van de daarbij aan mijn zijde betrokken belangen. Dus zonder de (-) aantijgingen aan mijn adres.’

Op 27 september 2021 is ten kantore van de advocaat van [verweerster sub 1] / [verweerster sub 2] nog onderhandeld over een minnelijke vertrekregeling. Er is geen overeenstemming bereikt. Het eerdere voorstel was daarmee vervallen. [verzoeker] is aan het werk gebleven, maar heeft geen directe bemoeienis met het verkoopproces meer gehad.

Op 8 oktober 2021 heeft [verweerster sub 1] , als aandeelhouder van [verweerster sub 2] , buiten vergadering besloten om [verzoeker] als statutair bestuurder van [verweerster sub 2] te ontslaan. In reactie op het advies van [verzoeker] is (blijkens de schriftelijke mededeling van het ontslagbesluit van diezelfde dag aan [verzoeker] , waarbij ook een afschrift van het aandeelhoudersbesluit was gevoegd) onder meer overwogen dat is gebleken ‘dat u en de Aandeelhouder diametraal tegenover elkaar staan ten aanzien van uw handelwijze en gedragingen’ in het ‘ [project 2] ’: ‘Volgens u is de overeenkomst met (-) [onderneming 1] gestoeld op prijsmaximalisering en zijn er hierdoor partijen afgehaakt. U gaat er echter aan voorbij dat uw optreden bij drie potentiële kopers, die allen een non-binding offer hebben uitgebracht, tot de indruk heeft geleid dat een private equity koper, zonder al te hoge koopprijs, uw doel was. Dit staat haaks op het vennootschapsbelang, nog daargelaten dat u kandidaten tijdens dit verkoopproces willens en wetens ongelijkwaardig heeft behandeld. Dit laat u in uw reactie buiten beschouwing. U heeft de indruk dan ook niet weg kunnen nemen dat u dus bewust [project 2] (deels) heeft willen frustreren.’ [verweerster sub 1] concludeerde dat het ontslag is gebaseerd op ‘een of meerdere redelijke gronden voor ontslag, meer in het bijzonder een d-, e-, g-, h- en/of i-grond’. Een herplaatsing van [verzoeker] was volgens [verweerster sub 1] niet mogelijk. [verzoeker] werd met onmiddellijke ingang vrijgesteld van werk. De arbeidsovereenkomst werd opgezegd tegen 10 november 2021. [verweerster sub 1] zou, zo kondigde ze aan, ‘intern een neutrale communicatie doen uitgaan over deze wijziging in het bestuur van [verweerster sub 2] ’.

Op 11 en 15 oktober 2021 heeft [A] namens [verweerster sub 2] intern en (extern) aan de Kamer van Koophandel, haar inkooporganisatie, haar huisadvocaat, bank en accountant meegedeeld dat [verzoeker] per 8 oktober 2021 als statutair bestuurder was ‘afgetreden’. Over de reden daarvan zijn daarbij geen uitlatingen gedaan.

De verkoop aan [onderneming 2] is uiteindelijk, nadat [onderneming 2] uit een boekenonderzoek had geconcludeerd dat het bedrijfsresultaat en de orderportefeuille tegenvielen, niet doorgegaan. Op 13 oktober 2021 trok [onderneming 2] zich terug. [verweerster sub 1] heeft de aandelen in [verweerster sub 2] in 2021 niet verkocht. Aan [verzoeker] kwam dan ook geen verkoopbonus toe.

[verweerster sub 2] heeft [verzoeker] een transitievergoeding van € 48.945,34 bruto betaald.