Rechtbank Midden-Nederland, 18-01-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:135, FT RK 22/982, 22/983

[vennootschap c.s.] verkeert in de toestand waarin het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij niet zal kunnen voortgaan met het betalen van haar schulden. Daarom wordt een akkoord aangeboden aan haar schuldeisers aan als bedoeld in artikel 370 lid 1 Fw.

De schuldeisers zijn bij brief van 2 november 2022, waarbij het akkoord aan hen is aangeboden, in de gelegenheid gesteld om tot en met 28 november 2022 hun stem uit te brengen.

Uitgaande van de gekozen peildatum, te weten de datum van de beschikking van 13 januari 2022, zijn de schuldeisers met een vordering van ná die datum buiten het akkoord gehouden. Daarnaast zijn de ING Bank, het pensioenfonds en een aantal kleine crediteuren die uit praktisch oogpunt zijn voldaan, buiten het akkoord gehouden. De vordering van de ING Bank is volledig gedekt door zekerheden, waardoor geldt dat zij bij een akkoord volledig dient te worden voldaan, nu ze niet slechter af mag zijn in een faillissementssituatie. Uitsluiting van het pensioenfonds volgt uit het arrest van de Hoge Raad waarin is bepaald dat de vordering van een pensioenfonds op grond van (achterstallige) pensioenpremies buiten de reikwijdte van deze wet vallen.

Een aantal overige kleine crediteuren is buiten het akkoord gelaten ófwel omdat zij dwangcrediteur waren ófwel omdat de betalingen van hun vorderingen al waren ingevoerd en niet meer konden worden teruggedraaid. Een overzicht van deze crediteuren is als bijlage bij de brief van 2 november 2022 meegestuurd. Aanvankelijk was de vordering van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ook meegenomen in het akkoord, omdat aanvankelijk als ontstaansdatum – achteraf foutief - niet het moment van afgifte van de boetebeschikking is genomen maar het moment van het zich voordoen van het arbeidsongeval. De boetebeschikking is afgegeven op 25 maart 2022 en de vordering valt daarmee ná de peildatum van 13 januari 2022. Onder het akkoord was een bedrag van € 1.234,44 zijnde 11,43% van de totale vordering gereserveerd. Dit bedrag samen met een bedrag van € 9.565,56 zal [vennootschap c.s.] aanwenden om de vordering volledig te voldoen.

De herstructureringsdeskundige heeft de schuldeisers van [vennootschap c.s.] in drie klassen ingedeeld:

Alle klassen ontvangen het bijbehorende uitkeringspercentage van hun vordering middels uitkering in geld. Uit het stemverslag blijkt dat Klasse Preferent (Belastingdienst) voor 100% heeft ingestemd, Klasse Concurrent “klein” voor 95,60% en Klasse Concurrent “groot” voor 42,89%. Nu de voorstemmers in Klasse Preferent en Klasse Concurrent “klein” twee derde vertegenwoordigen van het totale bedrag aan vorderingen behorend tot de schuldeisers die binnen hun klasse een stem hebben uitgebracht, worden deze klassen geacht te hebben ingestemd. In Klasse Concurrent “groot” heeft onder andere schuldeiser [schuldeiser] tegengestemd. [schuldeiser] vertegenwoordigt een vordering van € 1.550.317,35 op een totaal van € 2.763.968,97 zodat het percentage instemming in deze klasse niet de vereiste twee derde meerderheid heeft behaald.

Het akkoord zal worden gefinancierd door drie partijen, te weten de aandeelhouders van [vennootschap 2] B.V., de ING Bank en uit eigen middelen van [vennootschap c.s.] De hoogte van het bedrag dat ter beschikking wordt gesteld is € 550.000,-- De aandeelhouders zullen een bedrag van € 200.000,-- financieren, uit hoofde van een achtergestelde lening. De aandeelhouders schrijven vervolgens € 200.000,-- af van de bestaande leningen als onderdeel van het aan te bieden akkoord. Deze bate komt ten goede aan de overige reserves, waardoor de totale achtergestelde leningen gelijk blijven. De ING bank zal een bedrag van € 200.000,-- financieren middels een uitbreiding van het huidige krediet. Dit bedrag zal worden verstrekt in een separate lening. Tot slot, zal [vennootschap c.s.] een bedrag van € 150.000,-- financieren uit haar eigen werkkapitaal. Uit een nagezonden productie van 27 december 2022 blijkt dat in totaal een bedrag van € 350.000,-- is gestort op de derdengeldrekening van de advocaat van [vennootschap c.s.] door de aandeelhouders en door [vennootschap 2] B.V. Ter zitting is daarop nog aangevuld dat de ING Bank het voornoemde krediet ter beschikking zal stellen na de eventuele goedkeuring van het onderhavige verzoek tot homologatie.

De reorganisatiewaarde is vastgesteld door een onafhankelijke register valuator op € 1.805.000,--. Deze waardering is uitgevoerd op basis van de Discounted Cash Flow- methode waarin toekomstige kasstromen contant worden gemaakt tegen een vermogenskostenvoet. De getaxeerde opbrengst in faillissement bedraagt € 232.494,16. Het aangeboden bedrag van € 550.000,-- is hoger dan de opbrengst in faillissement, maar substantieel lager dan de reorganisatiewaarde. Tijdens de gesprekken met potentiële externe investeerders bleek de herstructureringsdeskundige dat, voor zover er al bereidheid is om te investeren, het bedrag dat zij bereid waren te investeren lager lag dan het bedrag dat de aandeelhouders en de bank (€ 400.000,--) samen bereid zijn aan te bieden. Dit heeft - kort gezegd - te maken met de positie van de bank (hoge vordering, gevestigde zekerheden en hoge aflossingsverplichtingen), de hoogte van de EBITDA en de potentie van [vennootschap c.s.] en de onzekerheden in de markt waarin [vennootschap c.s.] zich begeeft. Op basis hiervan heeft de herstructureringsdeskundige geconcludeerd dat het bedrag dat maximaal kan worden aangeboden, gebaseerd is op het maximale bedrag dat de financiers (aandeelhouders en bank) bereid zijn te verstrekken.

De herstructureringsdeskundige is van mening dat er geen sprake is van één of meer van de algemene afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 Fw en evenmin van één of meer van de aanvullende afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 3 en lid 4 Fw.