Rechtbank Midden-Nederland, 29-03-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1372, C/16/552327 / KG ZA 23-63
Rechtbank Midden-Nederland, 29-03-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:1372, C/16/552327 / KG ZA 23-63
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 29 maart 2023
- Datum publicatie
- 15 juni 2023
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2023:1372
- Zaaknummer
- C/16/552327 / KG ZA 23-63
Inhoudsindicatie
Mocht de aanbestedende dienst inschrijver tijdens de PoC fase uitsluiten van de procedure?
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
zaaknummer / rolnummer: C/16/552327 / KG ZA 23-63
Vonnis in kort geding van 29 maart 2023
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ARS TRAFFIC & TRANSPORT TECHNOLOGY B.V.,
gevestigd te 's Gravenhage,
eiseres,
advocaat mr. L. Bozkurt te Rotterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PRORAIL B.V.,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde,
advocaat mr. P.M. Smid te Utrecht,
in welke zaak heeft verzocht te mogen tussenkomen, althans te mogen voegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[tussenkomende partij] B.V.
gevestigd te [vestigingplaats] ,
advocaat mr. A.H. Klein Hofmeijer.
Eiser en gedaagde zullen hierna respectievelijk Ars en Prorail genoemd worden. De tussenkomende partij zal [tussenkomende partij] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 13 februari 2023 met de producties 1 tot en met 33,
- -
-
de akte ter nadere aanvulling van feiten en gronden van Ars met de producties 34 tot en met 38,
- -
-
de aanvullende producties 39 tot en met 41 van Ars,
- -
-
de conclusie van antwoord van Prorail met producties 1 tot en met 25,
- -
-
de nagezonden productie 16a van Prorail,
- -
-
de aanvullende producties 25a en 25b van Prorail,
- -
-
de incidentele conclusie houdende een verzoek tot tussenkomst, subsidiair houdende en verzoek tot voeging van [tussenkomende partij] ,
- -
-
de conclusie van antwoord van [tussenkomende partij] met producties 1 tot en met 3a-c.
Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben [tussenkomende partij] en Ars een discussie gevoerd over de producties die Ars als vertrouwelijk heeft aangemerkt en waarvan [tussenkomende partij] dus geen kennis heeft kunnen nemen. Zij hebben ook met de rechtbank hierover gecorrespondeerd.
Op 15 maart 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.
- Het bleek dat partijen intussen een oplossing hadden gevonden voor de vertrouwelijke processtukken. De voorzieningenrechter heeft toestemming gekregen om kennis te nemen van alle overgelegde stukken, onder de voorwaarde dat als een beslissing wordt genomen op basis van een productie waar [tussenkomende partij] geen kennis van heeft kunnen nemen en deze beslissing in het nadeel is van [tussenkomende partij] , daaraan voorafgaand hoor en wederhoor zal plaatsvinden.
- Ars heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling videobeelden getoond. Prorail en [tussenkomende partij] verzetten zich hiertegen omdat de beelden niet als productie is ingebracht. De voorzieningenrechter is voorbij gegaan aan dit bezwaar omdat het dossier in de vorm van foto’s al beelden bevat waar de videobeelden bij aansluiten en voor een begrip van de onderliggende materie waar deze zaak over gaat en de waarheidsvinding de beelden van belang kunnen zijn.
De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat er gezegd is tijdens de mondelinge behandeling en de advocaten van Ars, Prorail en [tussenkomende partij] hebben pleitaantekeningen overgelegd. Ten slotte is vonnis bepaald.
2 Waarover gaat de zaak?
De kernvraag is of Prorail Ars op 15 december 2022 mocht uitsluiten van de Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de “Landelijke Uitrol Flitscamera’s op overwegen”, of niet.
Prorail heeft de opdracht op 22 februari 2022 voorlopig gegund aan Ars. Conform de aanbestedingsleidraad zijn Prorail en Ars daarna een PoC (Proof of Concept) periode ingegaan, bestaande uit een Factory Acceptance Test (FAT), een Site Acceptance Test (SAT) en daarop volgend een proefperiode. De bedoeling was dat Ars zou aantonen dat het door haar aangeboden systeem voldeed aan de gestelde eisen. Per brief van 15 december 2022 heeft Prorail aan Ars laten weten dat zij op 12 december 2022 heeft besloten om de samenwerking met Ars te beëindigen en haar alsnog uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Volgens haar was de periode waarin Ars moest aantonen dat haar systeem voldeed ruimschoots verstreken zonder dat dat had geleid tot de overeengekomen resulaten. Prorail heeft aangegeven de opdracht voorlopig te gunnen aan [tussenkomende partij] , de tweede in rang. Ars is het hier niet mee eens. Zij wil de kans krijgen om de PoC verder te doorlopen. Prorail was volgens haar verplicht om Ars op 12 december 2022 nog in ieder geval enkele dagen de tijd te geven voor de SAT-oplevering om de proefperiode van de PoC te starten. Ars beroept zich op het vertrouwensbeginsel.
Prorail en [tussenkomende partij] zijn van mening dat op 12 december 2022 een fatale termijn verstreek en dat Prorail na een periode van coulance op dat moment niets anders kon doen dan Ars uit te sluiten en verder te gaan met [tussenkomende partij] . Volgens Prorail en [tussenkomende partij] vereiste het gelijkheidsbeginsel dit.
De voorzieningenrechter stelt Ars in het ongelijk. Hierna wordt eerst ingegaan op de aanbestedingsstukken en -procedure. Daarna wordt uitgelegd waarom de vorderingen van Ars niet kunnen slagen.
3 De aanbestedingsprocedure
Op 23 november 2021 heeft Prorail de aanbestedingsstukken van de bovengenoemde aanbestedingsprocedure op TenderNed gepubliceerd. Het doel van de aanbesteding is om een marktpartij te contracteren voor het leveren van kentekenherkenningscamera’s op overwegen verspreid over Nederland voor de duur van vijf jaar met de optie om tweemaal met twee jaar te verlengen.
Het beoogde systeem moet uit twee delen bestaan:
-
Een camerasysteem dat informatie verzamelt en verwerkt over niet toegestane passages van de overweg. Dit camerasysteem bestaat uit een camera, een infraroodflitser en een gegevensverwerkend systeem en de bijbehorende software. Het camerasysteem wordt geïnstalleerd op de locatie van de spoorwegovergang.
-
Een centraal systeem in een datacenter dat de gegevens verwerkt, deels geautomatiseerd en deels door BOA’s.
Het systeem is gericht op het vergroten van de veiligheid op en rond overwegen.
Gunning geschiedt aan de inschrijver met de laagste fictieve inschrijfprijs. De fictieve inschrijfprijs wordt bepaald door (fictieve)kortingen die inschrijvers kunnen scoren op de kwalitatieve gunningscriteria te minderen op de ingediende inschrijfprijs.
De Aanbestedingswet (Aw) 2012 is van toepassing op de procedure. Daarnaast is het aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 (ARN 2016) van toepassing verklaard.
De Leidraad Europese openbare aanbesteding ‘Landelijke Uitrol Flitscamera’s op overwegen’ TN337307 Rectificatie van TN 314914 luidt, voor zover van belang, als volgt:
‘(...)
Planning aanbesteding
(...)
Proof of Concept met de nr. 1 16-03-2022 - 18-08-2022
Definitieve gunning & aanvang van de opdracht 18-08-2022
(...)
4. Gunningscriteria
(...)
Kwaliteit
(...)
ProRail beoordeelt het plan van aanpak op de volgende beoordelingselementen:
(...)
3. De mate waarin de planning en de stappen en mijlpalen die benoemd zijn compleet, duidelijk en eenduidig zijn en aantoonbaar haalbaar zijn, zowel tijdens de proof of concept periode als tijdens de implementatie periode. Wij vragen aan de inschrijver een planning voor de proof of concept periode af te geven (zie hoofdstuk 4.1.8) en een planning af te geven voor de implementatie periode.
(...)
Proof of Concept (PoC)
De inschrijver met de laagste fictieve inschrijfsom zal uitgenodigd worden door ProRail om deel te nemen aan het onderstaande onderdeel “de proof of concept”.
Dit houdt in dat Inschrijver gevraagd wordt om aan te tonen dat hetgeen is aangeboden in de Inschrijving daadwerkelijk voldoet aan het gestelde in het programma van eisen.
ProRail beoordeelt middels een proof of concept in de praktijkomgeving de gestelde eisen, zoals geformuleerd in het Programma van Eisen.
Proof of concept bestaat samenvattend uit de volgende stappen:
1. Stap 1: Oplevering systeem, met deelstappen
a. Voorafgaande aan start stap 1 (opbouw) vindt met de winnende inschrijver een Factory Acceptance Test (FAT) plaats;
b. Inschrijver levert in overleg met ProRail ieder een FAT Testplan op;
c. Inschrijver voert onafhankelijk in het bijzijn van ProRail een FAT uit;
d. ProRail schrijft FAT Testrapport en accepteert systeem voor volgende fase;
e. Start stap 1 met opbouw installatie op PoC locatie en eigen testen inschrijver;
f. Inschrijver levert een SAT Testplan op aan ProRail;
g. Inschrijver voert in bijzijn van ProRail een Site Acceptance Test (SAT) uit;
h. ProRail schrijft SAT testrapport en accepteert het systeem voor de volgende fase;
2. Stap 2: ProRail PoC periode
Locatie en duur van de Proof of Concept opstelling
De Proof of Concept zal fysiek plaatsvinden op een door ProRail nader aan te wijzen locatie. Deze zal z.s.m. worden gecommuniceerd naar de winnende inschrijver. De duur van de PoC opstelling zal bestaan uit:
Vier (4) maanden totaal (stap 1 en 2), waarbij ProRail de start van de Proof of Concept bepaalt;
̊Uiterlijk 1 maand voor aanvang Proof of Concept wordt deze start met de inschrijver gecommuniceerd;
̊De start van de Proof of Concept wordt op basis van de aangeleverde planningen in het Plan van Aanpak van de inschrijver naar oordeel van ProRail vastgesteld.
( voorzieningenrechter : in het bovenstaande schema moet gelezen worden dat bij‘Stap 1. oplevering FAT’ is bedoeld ‘Stap 1. oplevering SAT.’)
Stap 1: Oplevering
Voordat de Proof of Concept wordt gestart dient de winnende inschrijver aan te tonen dat deelfunctionaliteiten van de Oplossing goed functioneren in de vorm van een FAT. Daartoe dient inschrijver een FAT Testplan aan te leveren waarin de Inschrijver toelicht hoe er getest wordt dat het systeem aan de (deel)eisen voldoet.
Tijdens de FAT dient de winnende inschrijver onafhankelijk aan te tonen door middel van een demonstratie en een FAT Testrapport dat deelfunctionaliteiten van de Oplossing beschikbaar zijn en goed functioneren binnen een ‘factory’ testomgeving. De FAT vindt plaats op de locatie van de inschrijver.
Indien ProRail akkoord geeft op het FAT Testplan en de uitvoering van de FAT, dan zal ProRail de start van de PoC opstelling bepalen.
Vervolgens vindt er door de winnende inschrijver de volgende werkzaamheden plaats op de PoC locatie (max duur 2 maanden):
- -
-
Installatie van de cameramast en apparatuur door de winnende inschrijver;
- -
-
Testen door winnende inschrijver;
- -
-
Opleiding gebruikers ProRail door de winnende inschrijver;
- -
-
SAT
De winnende inschrijver dient de onderstaande documenten aan te leveren aan ProRail ten behoeve van de Oplevering:
- -
-
Inschrijver levert uiterlijk twee (2) weken voorafgaande aan de uitvoering van de FAT een FAT Testplan aan ProRail. Inschrijver dient het testplan bij de projectleider van ProRail aan te leveren welke contactgegevens nader gecommuniceerd worden aan inschrijver.
- -
-
Inschrijver levert uiterlijk twee (2) weken voorafgaande aan de SAT een SAT testplan aan ProRail. Inschrijver dient het testplan bij de projectleider van ProRail aan te leveren welke contactgegevens nader gecommuniceerd worden aan inschrijver.
(...)
Stap 2: ProRail proefperiode (max duur 2 maanden)
(...)
Het Programma van Eisen (PvE) is als Bijlage 1 gevoegd bij de Aanbestedingsleidraad.
Proof of Concept
Ars heeft ingeschreven op de aanbesteding. Op 22 februari 2022 heeft Prorail aan Ars laten weten dat zij voornemens is om aan haar te gunnen. Na de voorlopige gunning is de PoC gestart. In deze fase moest Ars aantonen dat hetgeen is aangeboden daadwerkelijk voldoet aan het gestelde in het programma van eisen.
Ars had in haar plan van aanpak aangegeven dat het gehele systeem uiterlijk 14 juni 2022 door haar wordt opgeleverd. In onderling overleg is dit anders gelopen.
Op 4 oktober 2022 heeft Ars de FAT uitgevoerd op haar eigen locatie. In de e-mail van 7 oktober 2022 van de heer [A] , [functie] bij Prorail, aan de heer [B] van Ars wordt bevestigd dat de FAT succesvol was afgerond. Prorail wenst Ars succes met het opleveren van de SAT t.b.v. de eindgebruikers, BOA’s van Prorail en de ontvanger van de proces-verbalen, het OM. In de e-mail staat verder:
‘Planning zoals afgesproken mondeling met Dhr. [B] :
In de week van 24 oktober 2022 wordt het operationeel systeem ingericht in Utrecht.
Vanaf dat moment is het systeem beschikbaar voor de eindgebruikers (Boa’s [.] ), beheerfuncties e.a. zoals beschreven in PVE en aanbieding ARS.
ARS is beschikbaar voor de dialogen met de eindgebruikers en optimalisaties aan het systeem.
Na een opstart fase is het operationeel gebruik te zien door belangstellende van ARS en ProRail. Regie daarop ligt bij ProRail.
Acceptatie SAT is voorzien eind december, voor de kerst.
Geplande afstemmingen met Ars blijven gecontinueerd.
(...)
Ik wens ieder veel succes met deze uitdagende maar haalbare planning. Vooral met het getoonde resultaat tot nu toe.
(...)’
Op 25 oktober 2022 heeft Ars een demonstratie gegeven van haar systeem. Er zijn verbeterpunten vastgesteld.
Op 31 oktober 2022 volgde een powerpoint presentatie. Uit de bijgevoegde stukken blijkt dat volgens de nieuwe planning van Ars:
-in de 4 weken vanaf 7 november in wekelijkse sprints in goed overleg met Prorail de resterende wensen van Prorail en geconstateerde onvolkomenheden opgelost worden,
-in het wekelijks overleg met Prorail de lijst met restpunten wordt doorlopen,
-voorbereiding gebruikerssessies en -training plaatsvindt op 4 november,
-afronding SAT rapportage,
-afronding documentatie.
In de periode daarna heeft wekelijks overleg plaatsgevonden tussen Ars en Prorail.
Uit notulen van Ars blijkt dat Prorail Ars gelegenheid heeft geboden om het systeem op te leveren op 2 december 2022. Dit is vervolgens uitgesteld tot 8 december 2022 en daarna tot 12 december 2022. De voor het systeem van Ars benodigde camera uit China zou op 8/9 december 2022 aankomen. Ars heeft de camera na ontvangst geïmplementeerd en op 12 december 2022 heeft Prorail het systeem getest. Partijen zijn het erover eens dat tijdens de test het systeem in de ochtend van 12 december 2022 niet voldeed.
Nadat Prorail dit op 13 december 2022 mondeling had meegedeeld aan Ars heeft zij in de brief van 15 december 2022 schriftelijk bevestigd dat niet tot definitieve gunning aan haar wordt overgegaan. De beslissing wordt in de brief gemotiveerd. Prorail stelt dat zij heeft moeten constateren dat Ars er niet in is geslaagd om aan te tonen dat het door haar aangeboden systeem voldoet aan de door Prorail gestelde eisen. Volgens Prorail is afgesproken dat op 12 december 2022 het definitieve besluit zou worden genomen en kon op dat moment van 43 eisen niet worden vastgesteld of het systeem daaraan voldeed en was aan 17 eisen niet voldaan. Zij stelt verder dat de periode waarin Ars dat diende aan te tonen ruimschoots verstreken is zonder dat dit geleid heeft tot resultaten die zijn overeengekomen en dat bij herhaling vertragingen zijn gemeld in het ontwikkel- en testtraject van het flitscamerasysteem, zowel de FAT als de SAT bij herhaling zijn uitgesteld en dat deze, voor zover deze wel zijn uitgevoerd, bovendien bij herhaling niet geslaagd zijn. Prorail is van mening dat zij voldoende coulant is geweest onder meer door het herhaaldelijk verlenen van extra tijd om Ars de mogelijkheid te geven om aan te tonen dat zij vorderingen had gemaakt.
Prorail heeft bij deze brief een bijlage gevoegd waarin is toegelicht aan welke 17 eisen uit het PvE volgens haar niet is voldaan.
Prorail is daarna overgaan tot voorlopige gunning aan [tussenkomende partij] .
Bij brief van 20 december 2022 (met 15 bijlagen) heeft Ars bij het Klachtenmeldpunt van Prorail bezwaar aangetekend tegen de beslissing van Prorail van 15 december 2022. Op 25 januari 2023 is een zienswijze uitgebracht. Prorail diende transparant te maken welke eisen niet gecontroleerd konden worden. Voor het overige is het bezwaar ongegrond verklaard.
Innovatieve opdracht?
Partijen verschillen van mening over het karakter van de aanbestedingsprocedure. Volgens Ars gaat het in deze zaak om een innovatieve opdracht. De keuze voor de PoC-procedure wijst daar volgens haar op. Zij noemt dat voor het realiseren van de optimale oplossing voor het gevraagde camerasysteem met backoffice verschillende stappen essentieel zijn: het ontwerpen, implementeren, testen en daarna, eventueel na herhaalde testen, oplevering.
Prorail en [tussenkomende partij] zijn van mening dat het een reguliere Europese openbare aanbestedingsprocedure is.
De voorzieningenrechter volgt Prorail en [tussenkomende partij] . Bij een innovatieve opdracht gaat het er om dat een aanbestedende dienst een oplossing wil verkrijgen die nog niet bestaat in de markt. Er kan dan worden gekozen voor een bijzondere procedure gericht op innovatie van een dienst/levering (innovatiepartnerschap), of voor een procedure waarbij eerst de scope van de opdracht moet worden vastgesteld dan uitgekristalliseerd (concurrentiegerichte dialoog), of voor een procedure waarbij de inschrijvingen in lijn moeten worden gebracht met de uitvraag (mededingingsprocedure). Uit de aanbestedingsstukken blijkt echter duidelijk niet dat gekozen is voor één van deze procedures, maar voor een klassieke aanbestedingsprocedure. Vanwege de technische complexiteit worden de eisen van Prorail daarbij beschreven in een PvE en de voorlopige winnaar van de aanbesteding moet aantonen dat wat is aangeboden in de inschrijving ook daadwerkelijk voldoet aan de PvE.
Ars noemt nog dat in de aankondiging van de gegunde opdracht d.d. 25 maart 2022 de volgende ‘korte beschrijving’ is gegeven:
‘Het betreft ontwikkeling, levering, plaatsing en testen, beheer en onderhoud van een systeem voor de handhaving van wegverkeersregels op spoorwegovergangen.(...).’
Deze enkele vermelding van het woord ‘ontwikkeling’ is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende om aan te nemen dat is afgeweken van de klassieke procedure. De ontwikkeling wordt ook niet uitgewerkt in de aanbestedingsstukken, wat wel voor de hand had gelegen als het de bedoeling van Prorail was geweest om een innovatieve opdracht in de markt te zetten. Daarbij komt dat Prorail en [tussenkomende partij] er op gewezen hebben dat het systeem in andere landen al wordt gebruikt en dat Ars vervolgens niet aannemelijk heeft gemaakt dat door Prorail wel een uniek systeem wordt gevraagd.
De vorderingen van Ars op Prorail zullen dan ook worden beoordeeld in het licht van de bepalingen die gelden voor een klassieke Europese openbare aanbestedingsprocedure.