Rechtbank Midden-Nederland, 25-10-2023, ECLI:NL:RBMNE:2023:7579, 10419374 UC EXPL 23-2097 JH/1050

Aan de kantonrechter is in deze procedure een oordeel gevraagd over de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 2] en/of [gedaagde sub 1] voor schade bij de uitvoering van de projecten [project] en [project] en over de overtreding van het geheimhoudingsbeding. Hiervoor moet eerst de rechtsverhouding tussen partijen worden gekwalificeerd.

De projecten [project] en [project] zijn aangegaan in de periode dat [gedaagde sub 2] bij [eisende partij] werkzaam was op basis van een managementovereenkomst. Op de zitting is komen vast te staan dat beide partijen de managementovereenkomst beschouwen als een arbeidsovereenkomst. Hoewel de aanvankelijke intentie van partijen wellicht een andere was, is na het in mei 2019 verkregen oordeel van de belastingdienst aan de managementovereenkomst feitelijk uitvoering gegeven als ware het een arbeidsovereenkomst. Zo is op het loon van [gedaagde sub 2] loonheffing ingehouden en afgedragen, is aan [gedaagde sub 2] vakantiegeld en vakantiedagen toegekend en heeft hij pensioen opgebouwd. Op 23 februari 2020 is het einde van de arbeidsovereenkomst ook door beide partijen schriftelijk bevestigd.

De door [eisende partij] ingestelde vorderingen moeten dus worden beoordeeld aan de hand van de daarvoor geldende arbeidsrechtelijke bepalingen. Dit leidt ertoe dat de vorderingen jegens [gedaagde sub 1] worden afgewezen. De op een overeenkomst van opdracht gebaseerde (subsidiaire) vordering van [eisende partij] is evenmin toewijsbaar.

De kantonrechter zal de vorderingen betreffende de werknemersaansprakelijkheid en de schending van het geheimhoudingsbeding hierna afzonderlijk bespreken.

In de situatie dat komt vast te staan dat de projecten [project] en [project] zijn afgesloten op basis van een vaste aanneemsom, verwijt [eisende partij] [gedaagde sub 2] (kort gezegd) dat hij zonder voorafgaand overleg en/of goedkeuring ten gunste van hemzelf, dan wel zijn vader, contracten heeft gesloten die nadelig zijn voor [eisende partij] . Door de vaste aanneemsom kunnen de werkelijke kosten volgens [eisende partij] niet worden doorberekend en lijdt zij schade.

Op de zitting is gebleken dat over de kwalificatie van de aanneemovereenkomsten (regie of vaste aanneemsom) voor de projecten [project] en [project] een aparte procedure zal worden gevoerd. De kantonrechter heeft aan partijen de mogelijkheid voorgelegd om de beslissing over de werknemersaansprakelijkheid aan te houden in afwachting van de uitkomst van die procedure. [eisende partij] heeft bij akte aangegeven de zaak voor wat betreft de werknemersaansprakelijkheid voor langere tijd aan te willen houden. [gedaagde sub 2] heeft hier niet mee ingestemd en heeft aangegeven dat hij behoefte heeft aan duidelijkheid. De kantonrechter zal de vordering ten aanzien van de werknemersaansprakelijk daarom inhoudelijk beoordelen. Bij die beoordeling wordt uitgegaan van de veronderstelling dat de projecten op basis van een vaste aanneemsom zijn gesloten.

Artikel 7:661 BW bepaalt dat de werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever niet jegens de werkgever aansprakelijk is, tenzij de schade het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Van opzet is sprake bij het willens en wetens toebrengen van schade of een vooropgezet plan om schade te veroorzaken. Van bewuste roekeloosheid is sprake als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het schadeveroorzakend handelen bewust was van het roekeloze karakter daarvan. In de jurisprudentie wordt aangenomen dat sprake is van een roekeloze gedraging als de werknemer zich daarvan, in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het daardoor in het leven geroepen gevaar, had behoren te onthouden.

[eisende partij] vordert in deze procedure alleen een verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:661 BW en aansprakelijk is voor de schade, nader op te maken bij staat. Dat betekent dat voor toewijzing van die vordering niet vereist is dat (de omvang van) de door [eisende partij] gestelde schade komt vast te staan. Beoordeeld moet dus slechts worden of [gedaagde sub 2] bij het afsluiten van de aanneemovereenkomsten met een vaste aanneemsom voor de projecten [project] en [project] heeft beoogd of met zekerheid moet hebben geweten dat dit zou leiden tot schade voor [eisende partij] , dan wel of hij zich bewust is geweest van het roekeloze karakter daarvan.

Het staat tussen partijen vast dat [gedaagde sub 2] namens [eisende partij] op 12 juni 2019 zelfstandig een offerte heeft uitgebracht aan hemzelf en de overige leden van het Consortium voor de renovatie van het (aan het Consortium in eigendom toebehorende) pand aan het [project] in [woonplaats] . Dat [gedaagde sub 2] hiertoe niet bevoegd was omdat hij een mandaat zou hebben overtreden, zoals [eisende partij] stelt, is niet komen vast te staan. Uit niets blijkt namelijk dat [eisende partij] [gedaagde sub 2] op enig moment heeft laten weten dat hij een beperkt mandaat had. Dat neemt niet weg dat in dit geval van [gedaagde sub 2] extra zorgvuldigheid had mogen worden verwacht bij het aangaan van de overeenkomst, omdat evident sprake was van belangenverstrengeling. [gedaagde sub 2] had immers bij het afsluiten van de aanneemovereenkomst een persoonlijk belang dat tegenstrijdig was aan het belang van [eisende partij] . [gedaagde sub 2] en de overige leden van het Consortium hadden belang bij een zo laag mogelijke vaste aanneemsom, terwijl [eisende partij] belang had bij het uitsluiten van financieel risico en het behalen van een zo hoog mogelijke opbrengst.

[eisende partij] heeft gemotiveerd gesteld dat de door [gedaagde sub 2] opgestelde offerte een raambegroting was, zonder verdieping of detaillering. De offerte was slechts gebaseerd op de inschattingen van [gedaagde sub 2] en was niet onderbouwd met offertes van onderaannemers, zoals te doen gebruikelijk. In de offerte werd aan het Consortium ook een korting op de aanneemsom gegeven. [gedaagde sub 2] heeft dit alles niet (gemotiveerd) weersproken. [gedaagde sub 2] heeft evenmin betwist dat na 12 juni 2019 nog wijzigingen/aanpassingen zijn gedaan aan het bouwplan en dat met de daarmee verband houdende prijswijzigingen in de offerte geen rekening is gehouden.

Hoewel [gedaagde sub 2] vanwege zijn belangenverstrengeling extra zorgvuldig had moeten handelen, heeft hij zonder onderliggende offertes en onderbouwing namens [eisende partij] een aanneemovereenkomst met vaste aanneemsom (althans dat is de hypothese in deze procedure) afgesloten voor het project [project] . Hij heeft hiermee de aanmerkelijke kans in het leven geroepen dat de kosten van het project hoger zouden uitvallen dan de overeengekomen vaste aanneemsom en dus dat [eisende partij] hierdoor benadeeld zou worden. Als oud eigenaar en vestigingsdirecteur van [eisende partij] moet [gedaagde sub 2] zich bewust zijn geweest van dit risico. Toch heeft dit hem er niet van weerhouden om zonder voorafgaand overleg met de eigenaar van [eisende partij] een aanneemovereenkomst met (volgens zijn eigen zeggen) vaste aanneemsom af te sluiten die geheel of grotendeels gebaseerd was op zijn inschattingen. Als gevolg van dit bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 2] is [eisende partij] benadeeld en heeft zij schade geleden. De door [eisende partij] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] ten aanzien van het project [project] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:661 BW en aansprakelijk is voor de schade (nader op te maken bij staat) is dan ook toewijsbaar.

Hetgeen partijen hebben gesteld over de uitvoering van het project en de betrokkenheid van [gedaagde sub 2] hierbij, doet niet af aan het handelen van [gedaagde sub 2] voorafgaande aan en ten tijde van het afsluiten van de aanneemovereenkomst. De kantonrechter zal dit daarom onbesproken laten. De door [adviesbureau] opgestelde begroting van de bouwkosten is evenmin relevant voor de beoordeling van de aansprakelijkheid. Dit speelt wel een rol bij de begroting van de schade, maar daarover gaat deze procedure niet.

Ten aanzien van het project [project] verwijt [eisende partij] [gedaagde sub 2] dat hij over het karakter van de aanneemovereenkomst en de hoogte van de aanneemsom mondelinge afspraken heeft gemaakt met zijn vader, die nadelig zijn voor [eisende partij] . Anders dan hiervoor is geoordeeld ten aanzien van het project [project] , kan voor het project [project] niet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] bij de totstandkoming van de aanneemovereenkomst zelfstandig heeft gehandeld. Uit de dagvaarding blijkt dat [B] en [C] in elk geval vanaf oktober 2019 betrokken waren bij dit project: [B] als bedrijfsleider en [C] als projectleider. Aan de hand van opgevraagde offertes van onderaannemers heeft [C] in november 2019 een calculatie gemaakt, waarna [B] een globale raming heeft opgesteld. Dat [gedaagde sub 2] namens [eisende partij] op dat moment mondeling al een aanneemsom met zijn vader was overeengekomen blijkt nergens uit.

Gelet op de betrokkenheid van [B] en [C] kan niet worden vastgesteld dat het de verantwoordelijkheid van [gedaagde sub 2] was om de aanneemovereenkomst schriftelijk vast te leggen. Het enkele feit dat [gedaagde sub 2] op dat moment formeel nog de vestigingsdirecteur was, is hiervoor onvoldoende. Van opzettelijk of bewust roekeloos handelen van [gedaagde sub 2] is dan ook niet gebleken. Dat volgt ook niet uit de omstandigheid dat [gedaagde sub 2] op 12 december 2019 de offertes en de raming heeft doorgestuurd aan zijn vader in een e-mail met als onderwerp “begroting”. Zoals hierna (onder het geheimhoudingsbeding) zal worden overwogen zijn deze stukken door [gedaagde sub 2] gestuurd in de normale uitvoering van de opdracht. Uit de begroting volgt bovendien dat de kosten voor bepaalde posten (keuken en tegelwerk) afhankelijk waren van de materiaalkeuze en dat voor een heel aantal posten “de raming prijs” volgt. Voor zover [F] uit deze begroting desondanks een vaste aanneemsom heeft afgeleid, zoals [eisende partij] stelt, kan niet worden vastgesteld dat [gedaagde sub 2] hiervoor verantwoordelijk is.

De door [eisende partij] gevorderde verklaring voor recht dat [gedaagde sub 2] ten aanzien van het project [project] heeft gehandeld in strijd met artikel 7:661 BW wordt afgewezen.

In de tussen [gedaagde sub 1] en [eisende partij] gesloten managementovereenkomst is in artikel 3.1 het volgende bepaald:

Gelet op de stellingen van partijen gaat de kantonrechter ervan uit dat, hoewel er geen schriftelijke arbeidsovereenkomst is tussen [eisende partij] en [gedaagde sub 2] , het hiervoor geciteerde beding onverkort op de arbeidsrelatie tussen [eisende partij] en [gedaagde sub 2] van toepassing is. [gedaagde sub 2] heeft dat ook niet betwist.

[eisende partij] stelt dat [gedaagde sub 2] zeven keer in strijd heeft gehandeld met het geheimhoudingsbeding.

De eerste twee door [eisende partij] gestelde overtredingen betreffen twee e-mails van 12 december 2019. In die e-mails heeft [gedaagde sub 2] aan zijn vader een door [B] opgestelde (voorlopige) raming voor het project [project] doorgestuurd alsmede opgevraagde offertes en foto’s. [eisende partij] stelt dat die stukken uitsluitend voor intern gebruik waren, een vertrouwelijk karakter hadden en door [gedaagde sub 2] niet met zijn vader hadden mogen worden gedeeld. [gedaagde sub 2] heeft dit gemotiveerd betwist. Hij heeft op de zitting verklaard dat het gebruikelijk was om deze stukken met de opdrachtgever te delen. Het was zijn werkwijze (voor en na de verkoop van [eisende partij] ) om één open begroting te hanteren en richting de opdrachtgever volledig transparant te zijn over de totstandkoming/opbouw van de aanneemsom en de marge. Dat viel volgens [gedaagde sub 2] onder de normale uitvoering van de opdracht en dus onder de uitzondering van het geheimhoudingsbeding. De kantonrechter is van oordeel dat [eisende partij] dit onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. [eisende partij] achtte het wellicht niet wenselijk dat [gedaagde sub 2] deze stukken met de opdrachtgever deelde, maar niet gesteld of gebleken is dat zij [gedaagde sub 2] heeft laten weten dat hij zijn werkwijze op dit punt na de overname moest wijzigen. In tegendeel. In de koopovereenkomst is opgenomen dat de bedrijfsvoering en het beleid van [eisende partij] in 2019 en 2020 op vergelijkbare wijze zou worden gevoerd als voor de overname het geval was. De door [gedaagde sub 2] op 12 december 2019 gezonden e-mails kunnen dus niet worden beschouwd als overtredingen van het geheimhoudingsbeding. Of [B] aan [gedaagde sub 2] had verzocht om deze e-mails aan [F] te sturen, zoals [gedaagde sub 2] stelt, kan in het midden blijven.

De derde, vierde en vijfde door [eisende partij] gestelde overtreding zien op het nogmaals doorsturen van de e-mails van 12 december 2019 door [gedaagde sub 2] aan zijn vader op 24 september 2020 en 8 januari 2021. Nu het ging om al eerder doorgestuurde stukken die destijds door [gedaagde sub 2] in het kader van de normale uitvoering van de opdracht waren gestuurd, leveren ook deze e-mails geen overtreding van het geheimhoudingsbeding op.

Partijen zijn in de managementovereenkomst per overtreding van het geheimhoudingsbeding een boete van € 5.000 overeengekomen. Nu uit het hiervoor overwogene volgt dat [gedaagde sub 2] het beding één keer heeft overtreden, wordt aan boete € 5.000 toegewezen. Het beroep van [gedaagde sub 2] op matiging van de boete wordt afgewezen.

De gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring zal worden toegewezen. Hier is geen verweer tegen gevoerd en ook overigens ziet de kantonrechter geen beletselen voor toewijzing daarvan.

In de uitkomst van deze procedure ziet de kantonrechter aanleiding om de proceskosten te compenseren in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt.