Rechtbank Midden-Nederland, 10-01-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:25, C/16/566179 / KG ZA 23-634 en C/16/566584 KG ZA 648
Rechtbank Midden-Nederland, 10-01-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:25, C/16/566179 / KG ZA 23-634 en C/16/566584 KG ZA 648
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Midden-Nederland
- Datum uitspraak
- 10 januari 2024
- Datum publicatie
- 10 januari 2024
- ECLI
- ECLI:NL:RBMNE:2024:25
- Zaaknummer
- C/16/566179 / KG ZA 23-634 en C/16/566584 KG ZA 648
Inhoudsindicatie
Kort Geding. Aanbestedingszaak. Wezenlijke wijziging concessieovereenkomst. Voornemen Gemeente om toestemming te verlenen aan concessiehouder om onderaannemer te vervangen is in strijd met het aanbestedingsrecht en algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Wordt verbod opgelegd.
Uitspraak
vonnis
Civiel recht
handelskamer
locatie Utrecht
Vonnis in kort geding van 10 januari 2024
in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/16/566179 / KG ZA 23-634 van :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CLEAR CHANNEL NEDERLAND B.V.,
statutair gevestigd te Oegstgeest,eiseres,hierna te noemen: Clear Channel,
advocaten mrs. S.H. Janssen en M.H.J. Mulder te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,gedaagde sub 1,hierna te noemen: Gemeente Utrecht,
advocaten: mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V.,
statutair gevestigd te Klimmen en kantoorhoudende te Voerendaal,gedaagde sub 2,hierna te noemen: RBL,
advocaten mrs. D.E.A.F. Aertssen en M.C.G. Nijssen te Maastricht en Heerlen,
met als tussenkomende partij:de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJCDECAUX NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam,hierna te noemen: JCDecaux,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys
en in de zaak met zaak / rolnummer: C/16/566574 KG ZA 23-648 van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidGLOBAL MEDIA & ENTERTAINMENT B.V.,statutair gevestigd en kantoorhoudende te Amsterdam,eiseres,hierna te noemen: Global,
advocaten mrs. J.W. Fanoy en C. Ben-Lahcen
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE UTRECHT,
zetelend te Utrecht,gedaagde,hierna te noemen: Gemeente Utrecht,
advocaten: mrs. W.J.W. Engelhart en A.C.M. Kusters,
met als tussenkomende partijen:
1 de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidJCDECAUX NEDERLAND B.V.,gevestigd te Amsterdam,hierna te noemen: JCDecaux,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RECLAMEBUREAU LIMBURG B.V.,
statutair gevestigd te Klimmen en kantoorhoudende te Voerendaal,hierna te noemen: RBL,
gedaagde,
advocaten mrs. D.E.A.F. Aertssen en M.C.G. Nijssen te Maastricht en Heerlen,
1 De procedure
In de zaak met nummer 56179 KG ZA 23-634 zijn vóór de mondelinge behandeling de volgende processtukken verstrekt:- de dagvaarding met producties 1 tot en met 21,- de in twee delen nagezonden producties 22 tot en met 33 van Clear Channel,- de conclusie van antwoord met 1 productie van Gemeente Utrecht,- de conclusie van antwoord alsmede incidentele conclusie tot tussenkomst (in de zaak met nummer 566574 KG ZA 23-648) met productie 1 en 2 van RBL,- de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens conclusie van antwoord van JCDecaux.
In de zaak met nummer 566574 KG ZA 23-648 zijn vóór de mondelinge behandeling de volgende processtukken verstrekt:- de dagvaarding van Global,- de akte overlegging producties (1 tot en met 9) van Global,- de conclusie van antwoord met 1 productie van Gemeente Utrecht,- de incidentele conclusie tot tussenkomst tevens conclusie van antwoord van JCDecaux,- de conclusie van antwoord alsmede incidentele conclusie tot tussenkomst (in de zaak met nummer 566574 KG ZA 23-648) met productie 1 en 2 van RBL.
De mondelinge behandeling van deze twee zaken heeft gevoegd op 20 december 2023 plaatsgevonden.
Daarbij is eerst (bij mondeling vonnis) beslist op de incidenten tot tussenkomst. De door JCDecaux en RBL verzochte tussenkomst is daarbij toegestaan, nadat partijen te kennen hadden gegeven daartegen geen bezwaar te hebben. Daarna hebben alle partijen hun standpunten nog verder aan de hand van een pleitnota toegelicht. Vervolgens is de zitting geschorst. Na de schorsing heeft de voorzieningenrechter partijen nog vragen gesteld en hebben partijen nog een slotwoord gekregen.
Aan het einde van de mondelinge behandeling is aan partijen verteld dat er op 10 januari 2024 een vonnis komt.
2 Waar gaan de kort gedingen over en wat wordt er beslist?
In deze kort gedingen staat een tussen Gemeente Utrecht en RBL gesloten concessieovereenkomst centraal. Deze concessieovereenkomst is gesloten naar aanleiding van een door Gemeente Utrecht georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedure. De opdracht van die aanbestedingsprocedure omvatte:a. de plaatsing van haltevoorzieningen, waaronder abri’s, vrijstaande reclamevitrines en billboards voorzien van reclamevlakken (hierna: meubilair), en b. de concessieverlening voor het exploiteren van reclame in deze objecten. RBL, JCDecaux en Global hebben als enige inschrijvers op deze aanbestedingsprocedure ingeschreven. Gemeente Utrecht heeft RBL tot winnaar van de aanbesteding uitgeroepen en heeft met RBL de concessieovereenkomst gesloten.1 De concessieovereenkomst is ingegaan op 1 juli 2018 en heeft een looptijd van 15 jaar, met een optie tot verlenging met nog eens 5 jaar. RBL heeft het meubilair geplaatst en heeft de exploitatie van de reclame aan Clear Channel uitbesteed.
Na de plaatsing van dit meubilair heeft JCDecaux (die als tweede was geëindigd) een bodemprocedure tegen Gemeente Utrecht gestart, omdat zij van mening was dat RBL een ongeldige inschrijving had gedaan en de opdracht daarom niet aan RBL had mogen worden gegund. In die bodemprocedure heeft JCDecaux schadevergoeding op te maken bij staat gevorderd. JCDecaux heeft in eerste aanleg en in hoger beroep gelijk gekregen. 2 Gemeente Utrecht moet dus schadevergoeding aan JCDecaux betalen. JCDecaux wil dat deze schadevergoeding (vooral) wordt betaald doordat zij alsnog een rol krijgt toebedeeld bij de exploitatie van (digitale en analoge) reclame in Utrecht voor zover vallend onder de concessieovereenkomst tussen Gemeente Utrecht en RBL. JCDecaux, Gemeente Utrecht en RBL hebben daarover overleg met elkaar gehad en hebben een afspraak gemaakt. Deze afspraak komt erop neer dat RBL gaat werken met JCDecaux in plaats van met Clear Channel. Om dat voor JCDecaux zo optimaal mogelijk te laten zijn, is ook afgesproken dat: i) de optie om de concessieovereenkomst met 5 jaar te verlengen wordt ingeroepen door Gemeente Utrecht, ii) het aantal digitale schermen wordt vergroot en iii) het formaat van de schermen wordt vergroot naar het formaat dat JCDecaux gebruikt. Deze afspraak is gemaakt onder het voorbehoud dat de afspraak juridisch door de beugel kan.
Gemeente Utrecht heeft om transparant te zijn over deze afspraak in november 2023 een aantal voorgenomen “wijzigingen” van de concessieovereenkomst aangekondigd. 3
Zij heeft aangekondigd dat zij van plan is om:1. de in de concessieovereenkomst opgenomen verlengingsoptie nu al in te roepen, en de concessieovereenkomst met vijf jaar te verlengen,2. toe te staan dat RBL het aantal digitale vlakken uitbreidt in combinatie met een gelijktijdige vermindering van het aantal papieren vlakken,3. toe te staan dat RBL het formaat van de digitale vitrines een fractie vergroot,4. RBL toestemming te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft de exploitatie van de buitenreclame en dat per: - 1 januari 2024 voor wat betreft de digitale objecten, en - 1 december 2025 voor wat betreft de overige objecten.
Gemeente Utrecht heeft daarbij benadrukt dat dit alles past binnen de kaders van de aan RBL gegunde concessieovereenkomst en dat er daarom geen sprake is van wijzigingen, laat staan van wezenlijke wijzigingen van de gegunde concessieovereenkomst (overheids-opdracht).
Clear Channel en Global hebben naar aanleiding van deze aankondiging ieder een kort geding gestart.
Clear Channel heeft vorderingen ingesteld tegen Gemeente Utrecht en RBL.
Clear Channel vordert dat Gemeente Utrecht:primair: wordt verboden om de door haar aangekondigde wijzigingen door te voeren, en subsidiair: wordt geboden om een heraanbesteding te organiseren voor het door- voeren van deze wijzigingen,4
Clear Channel vordert dat RBL: 1. wordt verboden om uitvoering te geven aan de door Gemeente Utrecht voorgenomen wijzigingen, en2. wordt geboden om gedurende de gehele looptijd van de concessie- overeenkomst (digitale en analoge) reclameruimte in Utrecht exclusief aan Clear Channel te verkopen.
Global heeft alleen vorderingen tegen Gemeente Utrecht ingesteld. Zij vordert dat Gemeente Utrecht wordt verboden om:1. uitvoering te geven aan alle of één of meer van de aangekondigde wijzigingen anders dan door middel van een nieuwe aanbesteding van de concessie,2. de concessieovereenkomst met RBL vanaf 30 juni 2033 te verlengen of op een andere wijze voort te zetten, en wordt geboden, voor zover ze de concessie vanaf 30 juni 2033 in de markt wenst te zetten, hiervoor een openbare aanbesteding te organiseren of een aanbesteding waarvoor in ieder geval Global wordt uitgenodigd.52.7. Gemeente Utrecht, RBL en JCDecaux voeren uitgebreid verweer tegen deze vorderingen.
Gemeente Utrecht zal worden verboden om zonder nieuwe aanbestedingsprocedure uitvoering te geven aan haar voornemen om toestemming aan RBL te verlenen om te gaan werken met JCDecaux voor wat betreft de exploitatie van de buitenreclame. Reden hiervoor is dat deze toestemming leidt tot een wezenlijke wijziging van de concessieovereenkomst. De wijziging kan daarom niet zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden doorgevoerd. De vorderingen van Clear Channel en Global worden in zoverre dus toegewezen. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen. Hierna wordt onder “De beoordeling” uitgelegd hoe de voorzieningenrechter tot dit oordeel is gekomen.