Rechtbank Midden-Nederland, 09-01-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:457, 565665 KG ZA 23-609

[gedaagde sub 1] heeft op 16 december 2022 een Europese, niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘ICT-dienstverlening’ op TenderNed gepubliceerd (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is onderdeel van een ‘drieluik’ aanbestedingsprocedures die [gedaagde sub 1] heeft doorlopen voor haar ICT. In de oude situatie was de ICT-dienstverlening verdeeld over twee contracten en in de nieuwe situatie wordt die verdeeld over drie contracten, waaronder de aanbestedingsprocedure.

[eiseres] , [gedaagde sub 2] en een derde partij hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure. Uiteindelijk hebben alleen [eiseres] en [gedaagde sub 2] een inschrijving ingediend in de gunningsfase. [gedaagde sub 1] heeft de opdracht op 10 mei 2023 aan [gedaagde sub 2] gegund en met haar op 1 juni 2023 een overeenkomst gesloten. [eiseres] is als nummer twee geëindigd en [gedaagde sub 1] heeft met haar daarom een wachtkamerovereenkomst gesloten.

[eiseres] is ruim 25 jaar verantwoordelijk geweest voor de ICT-dienstverlening aan [gedaagde sub 1] en is de (nog) zittende leverancier, als onderaannemer van [onderneming 1] met wie [gedaagde sub 1] een overeenkomst heeft gesloten.

De opdracht aan [gedaagde sub 2] bestaat uit twee fases. In de korte eerste fase van vier maanden, de transitiefase genoemd, is [gedaagde sub 2] verantwoordelijk voor de transitie van de huidige ICT-dienstverlening van [eiseres] naar haar eigen ICT-dienstverlening. Die transitiefase moest volgens de overeenkomst op 1 oktober 2023 zijn afgerond. Dit betrof een fatale termijn. Het is [gedaagde sub 2] niet gelukt om de transitiefase op voornoemde datum af te ronden. Zij verwacht de transitiefase eind maart 2024 af te kunnen ronden.

[eiseres] is van mening dat [gedaagde sub 2] de opdracht die [gedaagde sub 1] aan haar heeft gegeven niet conform de overeenkomst uitvoert, door de transitiefase niet vóór 1 oktober 2023 af te ronden. Volgens [eiseres] accepteert [gedaagde sub 1] deze tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door [gedaagde sub 2] , waardoor sprake is van een gewijzigde opdracht die nimmer onderwerp is geweest van de Europese aanbestedingsprocedure. Ook op inhoudelijke gronden is de opdracht volgens [eiseres] gewijzigd.

[eiseres] vordert in een al aanhangige bodemprocedure¹ op grond van artikel 4.15 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) vernietiging van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] en een gebod om de opdracht alsnog aan [eiseres] te verstrekken op basis van de wachtkamerovereenkomst. In dit kort geding vordert [eiseres] , vooruitlopend op het vonnis in de bodemprocedure, een verbod op verdere uitvoering van de overeenkomst tussen [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] , en een gebod tot gunning van de opdracht aan haar. Daarnaast vordert [eiseres] dat [gedaagde sub 2] wordt geboden om een verbod tot verdere uitvoering van de overeenkomst te hengen en gedogen. [eiseres] wil dat al deze vorderingen worden versterkt met een dwangsom. Subsidiair vordert [eiseres] dat de voorzieningenrechter een voorziening treft die zij passend acht.

[gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer. Zij erkennen dat [gedaagde sub 2] de datum van 1 oktober 2023 niet heeft gehaald. Het behalen van die datum is volgens zowel [gedaagde sub 1] als [gedaagde sub 2] echter niet hoofdzakelijk te wijten aan [gedaagde sub 2] , maar ook aan [eiseres] . Zo zou [eiseres] als zittende leverancier hebben verklaard dat alle Windows devices identiek aan elkaar waren, dat de devices allemaal van dezelfde Windows 10 versie en dezelfde updates en drives waren voorzien. Uitgaande van deze informatie zou [gedaagde sub 2] hebben gekozen voor een ‘big bang’ uitrol waarbij zij alle devices in een keer zou overzetten naar haar dienstverlening. Dat bleek niet het geval te zijn en [gedaagde sub 2] moest haar plan wijzigen. [gedaagde sub 2] moet nu alle nieuwe digitale werkplekken van de medewerkers van [gedaagde sub 1] individueel en op locatie configureren. Dit is een tijdrovende klus. [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] betwisten verder dat er sprake is van een wijziging in de opdracht en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van [eiseres] , dan wel tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres] , met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van [eiseres] in de kosten van deze procedure, inclusief de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.