Rechtbank Midden-Nederland, 25-09-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:5631, C/16/576840 / KG ZA 24-303

ProRail beheert de Nederlandse spoorweginfrastructuur. Dit beheer omvat onder meer het dagelijks onderhoud van de infrastructuur. Ten behoeve van de aanbesteding van dagelijks onderhoud is door ProRail het Nederlands spoorwegnet opgedeeld in 21 contractgebieden. ProRail besteedt het onderhoud van de infrastructuur in deze gebieden uit aan erkende¹ spooronderhoudsaannemers, met wie zij prestatiegerichte onderhoudscontracten (PGO) sluit. Het prestatiegerichte karakter van deze contracten houdt in dat ProRail niet voorschrijft welke werkzaamheden moeten worden verricht maar voorschrijft aan welke eisen de infrastructuur blijvend moet voldoen. Ieder onderhoudsgebied wordt in beginsel eens per vijf jaar aanbesteed.

Op 11 oktober 2023 heeft ProRail de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure ‘PGO Betuwe 3’ gepubliceerd. Deze aanbesteding betreft de opdracht voor het prestatiegericht onderhoud van het contractgebied ‘PGO Contractgebied Betuwe’, dat bestaat uit de deelgebieden ‘Den Bosch’ en ‘Geldermalsen’. De door ProRail te sluiten overeenkomst betreft het derde PGO-contract voor het gebied Betuwe. Dit contractgebied is qua geografische ligging en te onderhouden infrastructuur in de basis gelijk aan ‘PGO Betuwe 2’. In 2017 heeft ProRail de opdracht voor PGO Betuwe 2 gegund aan Strukton Rail. Momenteel heeft Strukton Rail deze opdracht nog in uitvoering. PGO Betuwe 2 eindigt per de datum waarop PGO Betuwe 3 ingaat. Omdat ProRail het PGO-contract steeds actualiseert, aanscherpt en verbetert, bestaan er meerdere versies van dit contract. Voor PGO Betuwe 2 is een PGO-contract versie 3.0 gesloten. Voor PGO Betuwe 3 zal een PGO-contract versie 4.0 worden gesloten.

Het gunningscriterium is dat van de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de beste prijs-/kwaliteitverhouding (BPKV). De inschrijfprijs bestaat enerzijds uit het maandbedrag en anderzijds uit kwalitatieve waarden die worden omgerekend naar fictieve prijzen, zodat de inschrijfsom met dit bedrag kan worden verminderd/vermeerderd. Deze methodiek resulteert in een evaluatieprijs, die de door de inschrijver aangeboden prijs-/kwaliteitverhouding weergeeft.

Naast het maandbedrag zijn voor onderhavig geschil de volgende kwalitatieve waarden van belang: de ‘verlaging aantal UO’s en DOT’s voor risico ON (# UO’s en DOT’s)’ en de ‘Annex IX Verlaging aantal IW overschrijdingen’. UO’s en DOT’s zijn zogeheten Urgente Onregelmatigheden en Dringende Onregelmatigheden met Tijdsafspraak. Voorbeelden van deze onregelmatigheden zijn sein- en wisselstoringen, stroomstoringen en overwegstoringen. Deze onregelmatigheden komen in beginsel voor rekening en risico van de onderhoudsaannemer, de opdrachtnemer. Een IW-afwijking betreft een situatie in de spoor- en wisselconstructie waarbij de technische interventiewaarde (IW) is overschreden. Door bij het bereiken van die IW een interventie te plegen, wordt voorkomen dat de veilige berijdbaarheid van het spoor in het geding komt. Voorbeelden van situaties die kunnen leiden tot een overschrijding van de IW zijn verzakkingen in het spoor, slijtage aan de wisseldelen en verzakte overwegplaten. Het verhelpen van de IW-afwijking voorkomt dat de afwijking van de norm nog groter wordt en resulteert in een acute onveilige situatie. Voor deze opdracht heeft ProRail voor het eerst de reductie van de IW-afwijkingen als gunningscriterium opgenomen. Onder PGO 3.0 stuurde ProRail ook al aan op het reduceren van IW-afwijkingen. Daarbij werd nog niet gesproken van Interventiewaarden (IW) maar van veiligheidswaarden (VW).

Voor de kwalitatieve waarden van de UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen geldt eenzelfde gunningssystematiek. ProRail verstrekt in de aanbesteding een referentiewaarde voor het aantal UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen dat jaarlijks maximaal mag optreden. Inschrijvers wordt gevraagd een reductie aan te bieden op deze referentiewaarde. De aangeboden reductie resulteert in een fictieve korting op de inschrijfsom. De aangeboden reductie dient realistisch te zijn, omdat deze een bindend onderdeel wordt van de overeenkomst. Aan het wel of niet halen van de aangeboden reductie is een bonus/malus gekoppeld. Indien de aangeboden reductie tijdens de uitvoering niet wordt gerealiseerd en gedurende een zekere periode een percentuele overschrijding van het aangeboden aantal UO’s/DOT’s en IW-afwijkingen plaatsvindt, kan ProRail de overeenkomst ontbinden.

In onderstaande tabel zijn de kwalitatieve waarden, het maandbedrag en de evaluatieprijs weergegeven die in onderhavig geschil van belang zijn:

Bij brief van 2 mei 2024 heeft ProRail aan ASSET Rail bericht dat zij voornemens is de opdracht voor het project PGO Betuwe 3 te gunnen aan Strukton Rail. ASSET Rail is als tweede inschrijver geëindigd. Omdat ASSET Rail zich niet kon verenigen met deze gunningsbeslissing, heeft zij bij brief van 7 mei 2024 bezwaar gemaakt bij het klachtenmeldpunt aanbestedingen van ProRail. Op 29 mei 2024 heeft ProRail haar zienswijze aan ASSET Rail medegedeeld en haar bezwaar ongegrond verklaard.