Rechtbank Midden-Nederland, 20-12-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:7097, C/16/582921 / KG ZA 24-535

Op 27 januari 2023 heeft het NA een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor - kortgezegd - de digitalisering van:

1. Een deel van de rijkscollectie in het kader van het programma Digitale Taken

Rijk (Perceel A);

2. Het Centraal Archief voor Bijzondere Rechtspleging (hierna: CABR) in

het kader van het project “Oorlog voor de Rechter” (Perceel B).

De onderhavige zaak ziet op perceel B (CABR). Het project “Oorlog voor de Rechter” zorgt ervoor dat de verhalen uit het CABR openbaar worden door het voor een breed publiek digitaal beschikbaar te maken. In het 3,5 strekkende kilometer archief bevinden zich de justitiële dossiers van zo'n 300.000 personen die werden verdacht van collaboratie met de Duitse bezetter tijdens de Tweede Wereldoorlog.

Uit het door het NA in het kader van de aanbesteding opgestelde Beschrijvend Document volgt dat onderdeel van de werkzaamheden voor Perceel B: CABR de zogenaamde materiële voorbereiding (hierna: MV) van de te scannen documenten is. Deze zogenaamde MV is nader omschreven in bijlage 2E van het Beschrijvend Document en dient ter voorkomen dat een document tijdens het scannen beschadigd raakt (het gaat onder meer om het verwijderen van nietjes en het gladstrijken van vouwen). Niet voor alle in te scannen documenten dient MV plaats te vinden.

Oasis is onder meer gespecialiseerd in het digitaliseren van archieven en was om die reden geïnteresseerd in de opdracht van het NA. Voor de uitvoering van de scanwerkzaamheden wenste Oasis gebruik te maken van de diensten van 2dA B.V. (hierna: 2dA). Voor de MV heeft Oasis contact gezocht met Helicon en heeft zij met Helicon in dat verband een samenwerkingsovereenkomst (hierna: Samenwerkingsovereenkomst) gesloten. Oasis heeft vervolgens op 5 april 2023 met 2dA en Helicon als onderaannemers ingeschreven op Perceel B:CABR.

Bij voorlopige gunningsbeslissing van 8 mei 2023 heeft het NA aan Oasis medegedeeld dat zij op Perceel B: CABR als tweede was geëindigd en het NA voornemens was om 40% (400 strekkende meter) aan Oasis te gunnen. Op 9 mei 2023 heeft Oasis Helicon hierover geïnformeerd. Tussen het NA en Oasis is vervolgens conform bijlage 3 van het Beschrijvend Document een dienstverleningsovereenkomst tot stand gekomen (hierna: Dienstverleningsovereenkomst).

Intussen heeft het NA op grond van het Beschrijvend Document aan Oasis een aanvullende opdracht gegund voor de digitalisering van nog eens 1.000 strekkende meter. Op 25 april 2024 heeft Oasis Helicon bericht dat zij bij de uitvoering van de vervolgopdracht uitsluitend gebruik zal maken van de diensten van 2dA, die ook de MV-werkzaamheden zal gaan uitvoeren.

Na kennisneming van het bericht van Oasis van 25 april 2024 is Helicon van mening dat Oasis en het NA door het niet langer inschakelen van Helicon contractueel dan wel aanbestedingsrechtelijk niet rechtmatig handelen. Volgens Helicon is zij niet een standaard onderaannemer, maar is zij bewust door Oasis benaderd voor de inschrijving en uitvoering van de Opdracht en was zij een doorslaggevende factor voor gunning van de Opdracht aan Oasis. De door het NA verleende toestemming aan Oasis voor vervanging Helicon leidt volgens Helicon daarom tot een wezenlijke wijziging van de Opdracht, hetgeen niet kan worden bewerkstelligd zonder nieuwe aanbestedingsprocedure.

Helicon stelt voorts dat er sprake is van een doorlopende Samenwerkingsovereenkomst tussen Oasis en Helicon die Oasis verplicht tot het inschakelen van Helicon voor MV-werkzaamheden bij een eventuele vervolgopdracht met betrekking tot de Opdracht.

Gezien het voorgaande en het feit dat Helicon inmiddels de toegang tot de werkvloer bij het NA is ontzegd vordert Helicon– samengevat – dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

-

het NA gebiedt de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B – met Helicon als onderaannemer – ongewijzigd voort te zetten;

-

het NA verbiedt de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B wezenlijk te wijzigen, in die zin dat zij toestemming verleent om de Dienstverleningsovereenkomst voort te zetten zonder Helicon als onderaannemer, zonder het organiseren van een nieuwe aanbestedingsprocedure;

-

Oasis gebiedt om de aan Oasis gegunde Opdracht voor Perceel B – met Helicon als onderaannemer – ongewijzigd voort te zetten, mede door middel van ongewijzigde voortzetting van de onderliggende Samenwerkingsovereenkomst;

-

Oasis verbiedt om de Samenwerkingsovereenkomst te beëindigen of anderszins uitvoering te geven aan vervanging van Helicon als onderaannemer;

-

Oasis gebiedt om gedurende de looptijd van de Dienstverleningsovereenkomst en de Samenwerkingsovereenkomst exclusief met Helicon samen te werken als onderaannemer;

-

Oasis en het NA veroordeelt tot betaling van een dwangsom van € 5.000,- per dag per overtreding van elk van de hiervoor genoemde verboden en geboden met een maximum van € 100.000,-;

-

Oasis en het NA veroordeelt tot betaling van de proces- en nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Oasis stelt zich – kort gezegd – op het standpunt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat vervanging van een onderaannemer in beginsel is toegestaan. Oasis stelt voorts dat er geen sprake is een wezenlijke wijziging van de Opdracht omdat de inzet van Helicon geen beslissend element is geweest voor de gunning van 40% van de Opdracht aan Oasis en het sluiten van de daarbij behorende Dienstverleningsovereenkomst tussen het NA en Oasis.

Oasis betwist dat uit de Samenwerkingsovereenkomst de verplichting voortvloeit om Helicon ook bij een eventuele vervolgopdracht met betrekking tot de Opdracht voor MV-werkzaamheden in te schakelen. Volgens Oasis zag de Samenwerkingsovereenkomst alleen op de initiële Opdracht en niet op een eventueel vervolg. Oasis meent verder dat uit de Samenwerkingsovereenkomst ook niet de verplichting voortvloeit om Helicon voor een bepaalde hoeveelheid werk in te schakelen maar enkel zag op een interne verdeling van verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid.

Oasis concludeert dan ook tot afwijzing van de vorderingen van Helicon met veroordeling van Helicon in de proces- en nakosten.

In aanvulling op het verweer van Oasis heeft het NA nog het volgende naar voren gebracht. Volgens het NA speelde Helicon in het kader van de gunning van de Opdracht een veel minder grote rol dan zij doet voorkomen. Het NA stelt dat geen sprake is van vervanging van Helicon als onderaannemer van Oasis omdat 2dA de werkzaamheden van Helicon heeft overgenomen en 2dA als uitvoerend onderaannemer van Oasis al als zodanig bij de inschrijving was genoemd.

Het NA stelt voorts dat bij het verstrekken van de vervolgopdracht aan Oasis geen sprake is geweest van het loslaten van (onderdelen van) Programma van Eisen waardoor de kring van gegadigden potentieel zou zijn gewijzigd. Ook is er volgens het NA geen sprake van een situatie waarin het economisch evenwicht van de Opdracht ten gunste van Oasis is veranderd. Van een wezenlijke wijziging van de Opdracht is daarom geen sprake, aldus het NA. Ook het NA concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Helicon met veroordeling van Helicon in de proceskosten met wettelijke rente en de nakosten.