Rechtbank Midden-Nederland, 05-12-2024, ECLI:NL:RBMNE:2024:7693, 579612 KG ZA 24-416

NS Groep en Protinus stellen zich op het standpunt dat het recht op effectieve rechtsbescherming van Aces niet in het geding is. Dat wordt als volgt onderbouwd: 1. In de aanbestedingsstukken is niet als minimumeis, gunningscriterium of anderszins opgenomen dat er met een marktconforme prijs moet worden ingeschreven. Dat heeft tot gevolg dat NS Groep (als aanbestedende dienst) bevoegd is om de opdracht tot levering van de laptops te gunnen aan de drie inschrijvers die met de laagste prijs hebben ingeschreven, ook in het geval die prijs niet marktconform zou zijn. Aces Direct kan daartegen niets doen. Bovendien hebben de drie winnaars van de aanbesteding met marktconforme prijzen ingeschreven, aangezien de prijzen van alle inschrijvers (de drie winnaars en Aces Direct) dicht bij elkaar liggen.2. Er is verder geen sprake van manipulatieve inschrijfprijzen, omdat er gelet op het gunningscriterium van de laagste prijs niets te manipuleren valt.

3. De toets die NS Groep nog kan en mag doen is die van de abnormaal lage inschrijving. Artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid inschrijvingen met een abnormaal lage prijs af te wijzen. Aanbestedende diensten zijn niet steeds verplicht om dat te doen.

Die verplichting geldt alleen als het gaat om abnormaal lage inschrijvingen als gevolg van de niet-naleving van verplichtingen op het gebied van milieu-, sociaal en arbeidsrecht. Voor het overige hebben aanbestedende diensten een discretionaire bevoegdheid; zij kunnen abnormale lage inschrijvingen aan de kant leggen, maar zijn niet verplicht om dat te doen. Deze bevoegdheid biedt een bescherming aan de aanbestedende dienst en biedt geen rechten aan een afgewezen inschrijver.

Daarom kan er als grondregel geen belang bestaan voor Aces Direct om kennis te nemen van de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding. Bovendien is er geen aanknopingspunt dat de inschrijfprijzen van de winnaars van de aanbesteding abnormaal laag zijn, aangezien de inschrijfprijzen van deze drie winnaars dicht bij elkaar liggen.

Het oordeel van de voorzieningenrechter

Aces Direct kan hierin niet worden gevolgd. Allereerst geldt dat om inzicht te krijgen of de prijzen dicht bij elkaar liggen de prijs per laptop (de stuksprijs) moet worden vergeleken en niet de totale inschrijfsom die wordt verkregen door de prijs per laptop te vermenigvuldigen met 5.500. Het verschil tussen de inschrijver die als eerste is geëindigd en Aces Direct bedraagt volgens Aces Direct € 78,84. Er kan enkel op grond van dit bedrag per laptop niet worden geconcludeerd dat er geen sprake is van dichtbij elkaar liggende inschrijfprijzen. Dat is, zoals volgt uit nr. 3.18. van het tussenvonnis, mede afhankelijk van het product (in dit geval een laptop) waarover het gaat. Ook is het afhankelijk van wat in de branche gebruikelijk is. Aces Direct heeft niet toegelicht waarom een verschil van € 78,84 per laptop in de hardware IT branche ongebruikelijk is. Dat had ze wel moeten doen nu NS Groep heeft toegelicht dat dat gelet op haar ervaring een gebruikelijk verschil is. Dat de inschrijfprijs van Aces Direct, zoals zij verder nog aanvoert, tot gevolg heeft dat de winstmarge van Aces Direct nihil is, is onvoldoende voor het weerleggen van de stelling van NS Groep dat de prijzen dicht bij elkaar liggen. Of er wel of geen winstmarge met een bepaalde inschrijfprijs wordt behaald is immers vooral afhankelijk van de bedrijfsvoering van de inschrijver.