Rechtbank Noord-Holland, 03-12-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564, C-15-210239 - HA ZA 14-25
Rechtbank Noord-Holland, 03-12-2014, ECLI:NL:RBNHO:2014:11564, C-15-210239 - HA ZA 14-25
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 3 december 2014
- Datum publicatie
- 30 december 2014
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2014:11564
- Zaaknummer
- C-15-210239 - HA ZA 14-25
Inhoudsindicatie
Door AH verstrekte omzetprognose is ondeugdelijk. Partijen moeten zich gedurende de precontractuele fase gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, zodat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door elkaars gerechtvaardigde belangen. In het arrest van 25 januari 2002, LJN AD7329 (Paalman/Lampenier) heeft de Hoge Raad de vaste lijn in de jurisprudentie bevestigd dat hieruit, behoudens bijzondere afspraken, niet een algemene regel voortvloeit dat op de franchisegever de verbintenis rust om een franchisenemer in te lichten over de te verwachten omzet of winst. Van bijzondere afspraken over het verstrekken van inlichtingen zoals omzetprognoses gedurende de precontractuele fase is in dit geval niet gebleken. Geen tekortkoming in de nakoming van die verbintenis door AH en ook geen onrechtmatige daad. Beroep van franchisenemer op dwaling slaagt wel. Verwijzing naar schadestaatprocedure.
In reconventie vordert AH betaling van achterstallige weekfacturen. Beroep van franchisenemer op opschortingsrecht slaagt. AH niet-ontvankelijk in haar vordering.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Sectie Handel & Insolventie
zaaknummer / rolnummer: C/15/210239 / HA ZA 14-25
Vonnis van 3 december 2014
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. J. Sterk te Rotterdam,
procesadvocaat mr. R.A.M. Schram te Haarlem,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALBERT HEIJN FRANCHISING B.V.,
gevestigd te Zaandam,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. drs. A.M.A. Canta te Utrecht.
Partijen zullen hierna [X] en Albert Heijn genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
het tussenvonnis van 12 maart 2014
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 7 juli 2014 en de daarin genoemde stukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
[X] heeft sinds 1998 op franchisebasis een supermarkt in [vestigingsplaats] geëxploiteerd volgens de C1000-formule. Haar directeur is [directeur van X].
Eind 2011 heeft Jumbo Groep B.V. (hierna: Jumbo) met de aandeelhouder van C1000 B.V. overeenstemming bereikt over de overname van C1000 B.V. De Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) heeft bij besluit van 21 februari 2012 geoordeeld dat er in verschillende marktgebieden, waaronder [directeur van X], als gevolg van de voorgenomen concentratie mededingingsproblemen zouden kunnen ontstaan. In verband daarmee heeft Jumbo zich verbonden om (onder meer) de C1000 vestiging van [X] voor 24 augustus 2012 af te stoten, althans over te dragen aan een onafhankelijke koper.
Vanaf mei 2012 is er contact geweest tussen Albert Heijn en [X] over een overgang van [X] naar Albert Heijn. Vanaf juni 2012 hebben er concrete gesprekken plaatsgevonden tussen Albert Heijn en [X].
Albert Heijn heeft aan [X] op enig moment gelegen vóór 4 juli 2012 een lange termijn prognose, ook wel aangeduid als LTP, (hierna: prognose) verstrekt. Volgens deze prognose, die is gedateerd 21 juni 2012, zou de weekomzet in het eerste jaar na de overgang van C1000 naar Albert Heijn € 280.000,- bedragen, in het tweede jaar € 295.800,- en in het derde jaar € 315.200,-.
De prognose vermeldt onderaan:
AHF [rechtbank: Albert Heijn] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld AHF de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt. Indien een of meer van de gegevens of aannames onvolledig blijken of bij nader inzien niet juist, de marktsituatie verandert en/of er wijzigingen optreden kan dit mogelijk tot gevolg hebben dat het bedoelde advies en de conclusie anders luiden. AHF is niet aansprakelijk voor enige schade ten gevolg van het gebruik van dit advies, behoudens voor zover er sprake is voor opzet of bewuste roekeloosheid van Albert Heijn Franchising B.V. Tevens wijst AHF de ondernemer erop dat het advies in eerste instantie opgesteld is voor intern gebruik en slechts dient ter informatie en dat de ondernemer ten allen tijde gehouden is zelf onderzoek te verrichten naar de juistheid en volledigheid van de gegevens en aannames en de verstrekte informatie de ondernemer niet ontslaat van zijn verplichting om zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijke adviseur.
Albert Heijn heeft de prognose laten opstellen door een daarin specialiseerde afdeling binnen haar organisatie, de afdeling Location Strategy.
Op 21 juli 2012 heeft Albert Heijn een e-mail aan [X] gezonden met daarin een overzicht van de gemaakte afspraken (hierna: de afsprakenbrief). In deze mail wordt [X] verzocht om de e-mail en de franchiseovereenkomst voor akkoord te tekenen en te retourneren, zodat de ombouw naar Albert Heijn in gang kan worden gezet. [X] heeft de afsprakenbrief voor akkoord getekend.
De afspraken zijn naderhand uitgewerkt bij brief van 15 augustus 2012 (hierna: de aanbiedingsbrief). Bij de aanbiedingsbrief waren onder meer als bijlagen gevoegd de franchiseovereenkomst, een vestigingsplaatsadvies en een lange termijn prognose met toelichting.
De aanbiedingsbrief vermeldt onder meer:
Als bijlage hebben wij het vestigingsplaatsadvies (...) en de Lange Termijn Prognose (hierna: “LTP”) met toelichting bijgevoegd (...) die respectievelijk door de afdelingen Location Strategy van Ahold Europe en AHF zijn opgesteld.
(...)
Deze prognoses en raming geven een globaal beeld van de exploitatiemogelijkheden van uw Supermarkt onder de Albert Heijn winkelformule. Alle in de LTP of andere gesprekken genoemde waarden en bedragen zijn indicaties en gebaseerd op gemiddelden, aannames en veronderstellingen.
U kunt geen rechten ontlenen aan de inhoud daarvan. Voor zover u dat nog niet heeft gedaan dient u zelfstandig advies in te winnen bij een onafhankelijk adviseur en onderzoek te doen teneinde de juistheid en volledigheid van de in de LTP en het Vestigingsplaatsadvies vermelde gegevens te toetsen en ons in kennis te stellen van eventuele onjuistheden. (...).
In de aanbiedingsbrief van 15 augustus 2012 wordt [X] tevens verzocht om uiterlijk 17 augustus 2012 de brief met bijlagen voor akkoord op elke pagina te paraferen, te ondertekenen en te retourneren. In de aanbiedingsbrief is vermeld dat [X] na 17 augustus 2012 geen rechten meer kan ontlenen aan het door middel van de brief gedane aanbod. Op 17 augustus 2012 heeft [X] de aanbiedingsbrief met bijlagen voor akkoord getekend.
Het bij de aanbiedingsbrief als bijlage gevoegde vestigingsplaatsonderzoek d.d. 4 juni 2012 geeft een strategisch advies, namelijk: instemmen met franchise van sterke C1000 centrumwinkel in duokern [vestigingsplaats]. Als omzetpotentie wordt vermeld: jaar 1: € 280.000,--; jaar 3: € 300.000,--.Uit de toelichting blijkt op welke gegevens het advies is gebaseerd. Die gegevens zijn onderverdeeld in de volgende rubrieken: draagvlak, exclusiviteitsgebied, omzetherkomst, concurrentie, project + parkeren. Onderaan het advies is vermeld:
Ahold Real Estate & Construction - Location Strategy [rechtbank: elders aangeduid als Location Strategy] merkt uitdrukkelijk op dat het advies uitsluitend is gebaseerd op bovenstaande gegevens en aannames en dat hoewel het advies met grote zorgvuldigheid is opgesteld LS de juistheid en volledigheid van de gegevens niet garandeert en daarvoor ook geen aansprakelijkheid aanvaardt.
De bij de aanbiedingsbrief gevoegde prognose, gedateerd 6 augustus 2012, geeft in een tabel (onder meer) de gemiddelde weekomzet, geprognotiseerd voor de eerste acht exploitatiejaren. Evenals de prognose gedateerd 21 juni 2012 wordt de geprognotiseerde omzet in het eerste jaar gesteld op € 280.000,--, in het tweede jaar op € 295.800,-- en in het derde jaar op € 315.200,--. De bij de prognose gevoegde toelichting, d.d. 6 augustus 2012, vermeldt ten aanzien van de ingeschatte omzet dat deze in het eerste jaar € 280.000,-- en in het derde jaar € 300.000,-- zal bedragen en dat de omzet in de prognose is opgehoogd met de jaarlijkse landelijk verwachte groei van de AH-omzet.
Na verbouwing is de supermarkt van [X] op 12 september 2012 heropend onder de Albert Heijn-formule.
De weekomzet van [X] onder de C1000-formule bedroeg in 2011 gemiddeld 299.000,--- en in de eerste weken van 2012 (exclusief Kerst en Pasen)
€ 295.000,--.
Na de ombouw van de winkel naar een supermarkt onder de Albert Heijn-formule is de omzet van [X] terug gelopen naar gemiddeld € 240.000,-- per week in het eerste jaar en gemiddeld € 210.000,-- in het tweede jaar. Tot op heden blijkt [X] niet in staat de geprognotiseerde omzetten te realiseren.
[X] heeft in juni 2013 een vestigingsplaatsonderzoek laten uitvoeren door Knowledge in Store.
In mei 2012 hebben er gesprekken plaatsgevonden tussen de vereniging C1000 en Albert Heijn over een overgangsregeling ten behoeve van C1000 ondernemers die over zouden gaan naar Albert Heijn. Er is toen mondeling overeenstemming bereikt. In januari 2013 is er opnieuw onderhandeld tussen partijen toen bleek dat de omzet van een aantal van de reeds naar de Albert Heijn formule omgebouwde winkels achterbleef bij de prognoses. In maart 2013 is Albert Heijn met de Vereniging C1000 de overgangsregeling van 11 maart 2013 overeengekomen (hierna: de overgangsregeling).
Artikel 12 van de overgangsregeling heeft als titel: Brandingsregeling. Deze brandingsregeling biedt, onder bepaalde voorwaarden, aanvullende commerciële en exploitatie bijdragen voor ondernemers die achterblijven bij de geprognotiseerde omzet, en houdt onder meer het volgende in:
Aanvullende commerciële bijdrage
(...)
Indien onder de in 12.1 geschetste omstandigheden [te weten: indien bij een Ondernemer in week 1 tot en met week 26 na de Ombouw de gemiddelde weekomzet gedurende een aaneengesloten periode van vier weken 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (toevoeging rechtbank)] AH en de Ondernemer tot de conclusie komen dat aanvullende commerciële activiteiten gewenst zijn gedurende het eerste exploitatiejaar, zullen AH en de Ondernemer deze in gezamenlijk overleg bepalen en goedkeuren. AH zal 75% van de daadwerkelijke kosten die verbonden zijn aan deze goedgekeurde commerciële activiteiten vergoeden, waarbij een maximum geldt van EUR 75.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.
Korte termijn exploitatiebijdrage
Indien bij een Ondernemer in de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw:
i) de gemiddelde weekomzet gedurende deze periode 10 % of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP opgenomen gemiddelde weekomzet (...);
ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en
iii) de Ondernemer inzicht geeft in zijn financiële resultaten over die periode (verstrekt door een accountant) waaruit inderdaad blijkt dat sprake is van een situatie, zoals vermeld in 12.3 i, ii en iii;
dan zal AH 50% vergoeden van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP en (ii) de gerealiseerde genormaliseerde cashflow over de periode van week 1 tot en met week 16 na de Ombouw, waarbij een maximum geldt van EUR 50.000. Ten aanzien van deze vergoeding heeft de Ondernemer geen terugbetalingsverplichting aan AH.
Middellange termijn exploitatiebijdrage
(...)
Indien AH goedkeuring heeft gegeven aan de Nieuwe Begroting en vervolgens in week 17 tot en met 68 na de ombouw:
i) de gemiddelde weekomzet over de periode van week 17 tot en met week 68 met 10% of meer achterblijft bij de in het verstrekte LTP van jaar 1 opgenomen gemiddelde weekomzet (...);
ii) de cashflow op basis van de Nieuwe begroting lager is dan de aflossingsverplichtingen (als ware er sprake van externe financiering conform de uitgangspunten van het verstrekte LTP, met als uitgangspunt 10% eigen vermogen, bancair rekening courant, leverancierskrediet en aflossing van de AH investering in 6 jaar waarvan 10% aflossing in 1 jaar) die de Ondernemer in deze periode heeft jegens zijn financier; en
iii) de financiering door de financier is aangepast aan de Nieuwe Begroting;
zal AH 50% van het verschil tussen (i) de genormaliseerde cashflow op basis van het LTP van jaar 1 (...) en (ii) de cashflow op basis van de Nieuwe Begroting over die periode aan de Ondernemer betalen met een maximum van EUR 100.000. (...).
(...)
Speciale regeling
Een Ondernemer wiens weekomzet, ondanks de eventuele maatregelen welke zijn genomen op basis van artikel 12.1 tot en met 12.6, gedurende de eerste 1,5 jaar na de Ombouw in zodanige ernstige mate achterblijft dat de Ondernemer structurele financiële problemen behoudt, wordt door AH hulp geboden op basis van maatwerk. AH zal in overleg met de Ondernemer de oorzaak van de problemen proberen te vinden en AH zal voorstellen doen welke zowel redelijk als verantwoord zijn.
Albert Heijn heeft een bedrag van totaal € 181.343,63 aan [X] verstrekt, waarvan in totaal € 100.000,00 op basis van de overgangsregeling.
3 Het geschil
[X] vordert na wijziging van eis dat de rechtbank:
I. a. primair: tekortkoming
1. verklaart voor recht dat de exoneratie van aansprakelijkheid voor ondeugdelijke prognoses is vernietigd, althans deze te vernietigen, althans deze buiten toepassing te verklaren;
2. verklaart voor recht dat Albert Heijn voorafgaand aan het sluiten van de franchiseovereenkomst toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende zorgplicht jegens [X];
3. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
b. subsidiair: onrechtmatige daad
1. verklaart voor recht dat Albert Heijn onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X];
2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van het onrechtmatig handelen heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
c. meer subsidiair: dwaling
1. verklaart voor recht dat [X] heeft gedwaald bij het aangaan van de verbintenissen met Albert Heijn;
2. in plaats van vernietiging van de franchiseovereenkomst het door [X] geleden nadeel op zal heffen door Albert Heijn te veroordelen tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
d. nog meer subsidiair: misbruik van omstandigheden
1. verklaart voor recht dat Albert Heijn misbruik heeft gemaakt van omstandigheden bij het aangaan van de verbintenissen met [de rechtbank begrijpt:] [X];
2. in plaats van vernietiging van de franchiseovereenkomst het door [X] geleden nadeel op zal heffen door Albert Heijn te veroordelen tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, lijdt en nog zal lijden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen rente;
e. nog veel meer subsidiair: tekortkoming in de nakoming van de franchise-overeenkomst
1. verklaart voor recht dat Albert Heijn toerekenbaar tekort is gekomen jegens [X], doordat zij de op haar rustende zorgplicht als franchisegever van [X] heeft geschonden door [X] niet die hulp en bijstand te bieden die nodig is om haar verlies te compenseren, althans om compensatie te bieden die [X] voorgehouden is, althans door [X] niet deugdelijk te compenseren;
2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
f. uiterst subsidiair: redelijkheid en billijkheid
1. verklaart voor recht dat Albert Heijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid heeft gehandeld bij het benaderen en contracteren van [X];
2. verklaart voor recht dat Albert Heijn gehouden is tot vergoeding van de schade die [X] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
II. a. verklaart voor recht dat Albert Heijn toerekenbaar tekort is gekomen
in de nakoming van de op haar rustende zorgplicht doordat zij [X] onvoldoende compensatie heeft geboden;
b. Albert Heijn veroordeelt tot vergoeding van de schade die [X] heeft geleden, nader op te maken bij staat, te vermeerderen met rente;
c. Albert Heijn veroordeelt om de op haar rustende zorgplicht deugdelijk uit te voeren, in ieder geval door nakoming van de verplichtingen uit artikel 12.1 tot en met 12.7 van de overgangsregeling, op straffe van een dwangsom, door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
III. Albert Heijn veroordeelt tot een betaling van een voorschot op de
schadevergoeding aan [X] van € 387.000,-- binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met rente, althans een voorschot door de rechtbank in goede justitie te bepalen;
IV. Albert Heijn veroordeelt in de buitengerechtelijke incassokosten van
€ 10.257,50 te vermeerderen met rente.
V. Albert Heijn te veroordelen tot betaling van de kosten van deze procedure,
te vermeerderen met rente.
Albert Heijn voert verweer.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
Albert Heijn vordert samengevat - veroordeling van [X] tot betaling van € 127.026,43, althans het bedrag dat openstaat op de datum van het vonnis, vermeerderd met btw, rente en proces- en nakosten.
Albert Heijn legt aan de vordering ten grondslag dat [X] haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet nakomt, omdat zij diverse weekfacturen onbetaald heeft gelaten.
[X] voert verweer. Zij voert aan dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Albert Heijn, dat zij haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort en dat zij de vordering wenst te verrekenen met de schade die zij lijdt in verband met de vorderingen in conventie.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.