Rechtbank Noord-Holland, 27-01-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11134, C/14/154446/HA ZA 14-178
Rechtbank Noord-Holland, 27-01-2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:11134, C/14/154446/HA ZA 14-178
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 27 januari 2016
- Datum publicatie
- 24 januari 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2016:11134
- Zaaknummer
- C/14/154446/HA ZA 14-178
Inhoudsindicatie
Beroep op rechtsverwerking slaagt.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Sectie handel & insolventie
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/14/154446 / HA ZA 14-178
Vonnis van 27 juli 2016
in de zaak van
de naamloze vennootschap
ORTHOCENTER N.V.,
gevestigd te Purmerend,
eiseres,
advocaat mr. E.P. Groenewegen-Caris te 's-Gravenhage,
tegen
[gedaagde ] ,
wonende te [woonplaats] ,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Koets te Haarlem.
Partijen zullen hierna Orthocenter en [gedaagde ] genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 13 mei 2014 met bijhorende akte overlegging producties (1 t/m 11);
- -
-
de conclusie van antwoord van 13 augustus 2014 met producties (1 t/m 21);
- -
-
de akte overlegging producties van Orthocenter van 11 maart 2015 (12 en 13);
- -
-
het tussenvonnis van 2 september 2015;
- -
-
de akte overlegging aanvullende producties van 10 september 2015 van [gedaagde ] (22 t/m 47);
- -
-
de akte wijziging eis tevens overlegging producties van 10 september 2015 van Orthocenter (14 t/m 23);
- -
-
de akte overlegging van producties van 10 september 2015 van Orthocenter (24 t/m 29);
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van 10 september 2015;
- -
-
de conclusie van repliek, tevens houdende vermeerdering van eis, met producties (30 t/m 47);
- -
-
de conclusie van dupliek, met producties (49 t/m 54);
- -
-
de akte uitlaten producties aan de zijde van Orthocenter.
Ten slotte is vonnis bepaald. De bij brief van de rechtbank van 30 maart 2016 gedane mededeling is nadien door de feiten achterhaald, zodat het vonnis door de oorspronkelijke samenstelling van de meervoudige kamer wordt gewezen.
2 De feiten
Orthocenter is een onderneming, die activiteiten ontplooit op het gebied van mondzorg (orthodontie en algemene tandheelkunde), exploitatie van onroerend goed, onderwijs op tandheelkundig terrein en inkoop van tandheelkundige materialen. Orthocenter heeft verschillende vestigingen, onder meer in Alkmaar, Heerhugowaard en IJmond, met elk een vestigingsmanager (hierna: VM).
Tot eind 2012 bestond het bestuur van Orthocenter uit [gedaagde ] , als statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management, en de heer [z] (hierna: [z] ), als algemeen statutair directeur in het bijzonder belast met onder meer financiële en administratieve zaken. Sinds december 2012 is [gedaagde ] niet langer lid van het bestuur.
De Raad van Commissarissen van Orthocenter (hierna: de RvC) bestaat uit de heren [v] [k] en [x] .
Op grond van een schriftelijke arbeidsovereenkomst d.d. november 2003 was [gedaagde ] als (statutair) directeur van Orthocenter werkzaam gedurende 3 dagen per week en na een addendum d.d. november 2009 gedurende 4 dagen per week.
Op grond van een separate schriftelijke arbeidsovereenkomst eveneens d.d. november 2003 was [gedaagde ] aangesteld als VM voor de vestiging Heerhugowaard voor gemiddeld 2 dagen per week. Deze overeenkomst bepaalt dat het voltijdse vaste (basis)salaris van de vestigingsmanager van de praktijk te Heerhugowaard per 1 november 2003 € 105.000,- bruto per jaar bedraagt en dat een hoger salaris van toepassing is voor zover dit meerdere is gebaseerd op 22,2% van de behaalde omzet. Verder is daarin bepaald dat het hem is toegestaan in overleg met [z] als algemeen directeur zijn werkzaamheden in belangrijke mate te delegeren.
Bij brief van 1 juni 2004 heeft [gedaagde ] aan Orthocenter geschreven zijn arbeidscontract als VM Heerhugowaard per 1 juni 2004 te beëindigen. Op 1 september 2004 is als VM Heerhugowaard aangesteld dhr. [P ] (hierna: [P ] ) tegen een vergoeding van 17% van de omzet van de vestiging Heerhugowaard.
In een “verslag directie van 21 juni 2004” in concept staat vermeld- voor zover relevant - :
“(…)
4. [P ]
Hij is akkoord met de vermelding dat vervanging door [gedaagde ] in de orthopraktijk bij het doen van werk voor de academie in werktijd met een opbrengst van 750,- euro per dag tegen dezelfde kosten gebeurt. Wij zullen vermelden dat Orthocenter de kosten van vervanging dan voor haar rekening neemt. Orthocenter en [gedaagde ] komen overeen dat dit gaat tegen een bedrag van 750,-- euro.
(…)”
In een email-wisseling in augustus 2004 tussen [gedaagde ] , [z] en de heer [b ] , controller van Orthocenter (productie 2 bij conclusie van antwoord), wordt over en weer ervan uitgegaan dat de vergoedingen voor [P ] en voor [gedaagde ] op elkaar van invloed zijn, dat [gedaagde ] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% van de omzet ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [P ] van 17% in mindering is gebracht.
Bij mail van 28 januari 2007 van [z] aan [gedaagde ] stemt [z] voor de periode dat in IJmond geen opvolger beschikbaar is in met het schriftelijke voorstel van [gedaagde ] met betrekking tot honorering IJmond Orthodontist en tandarts van 21% van de omzet, dat deels aan [gedaagde ] en deels aan een collega zal worden uitbetaald.
In een verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 is onder meer het volgende opgenomen:
“ M.r [gedaagde ] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV) , hij zal de extra dagen , boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast het directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt.
(…)”
Orthocenter heeft aan [gedaagde ] over de periode januari 2004 tot en met augustus 2004 de omzetvergoeding van 22,2% voor VM betaald over de omzet van vestiging Heerhugowaard.
Orthocenter heeft aan [gedaagde ] over de periode van september 2004 tot en met december 2010 een vergoeding betaald van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard, bedragend in totaal € 300.982,-.
Orthocenter heeft aan [gedaagde ] voor het invallen als VM over de jaren in totaal € 117.766,- betaald. De vergoeding bestond voor invallen als VM Heerhugowaard uit 10% van de vestigingsomzet, als VM IJmond uit 21% van de vestigingsomzet en voor Alkmaar uit 19% van de omzet.
Orthocenter heeft aan [gedaagde ] voor het invallen als patiëntbehandelaar in totaal een bedrag betaald van € 147.375,- (tegen een vergoeding van € 750,- per dag)
In opdracht van Orthocenter heeft Deloitte Accountants B.V. (hierna: Deloitte) een onderzoeksrapport d.d. 3 mei 2012 uitgebracht. Blijkens de opdrachtbrief van 29 maart 2012 had Deloitte de opdracht aan de hand van door de controller van Orthocenter per directielid opgesteld overzicht “Berekening vergoeding” over de jaren 2004 tot en met 2011, vast te stellen of deze in overeenstemming zijn met de formele afspraken (blijkend uit arbeidsovereenkomsten, addenda daarop en notulen RvC), vast te stellen of voor de jaren 2010 en 2011 de vergoeding volgens het overzicht overeenkomt met de betreffende loonadministratie, na te gaan of sprake is van aan/afwezigheidsregistratie van directieleden en te onderzoeken voor de jaren 2010 en 2011 of de in de overzichten genoemde componenten op die registratie kunnen worden afgestemd. Het rapport meldt:
“Ad a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie
(…)Wij hebben vastgesteld dat de directievergoeding overeenkomt met de “arbeidsovereenkomst statutair directeur” uit november 2003. (…) De verstrekte bonussen komen overeen met de gegevens zoals verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen.
(…)
Ad b. Omzetvergoeding Heerhugowaard 22,2%
(…)De vergoeding komt overeen met hetgeen is opgenomen in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst uit november 2003.(…)In een bief van de heer [gedaagde ] d.d. 1 juni 2004 gericht aan de directie van Orthocenter N.V. bevestigt de heer [gedaagde ] dat zijn arbeidscontract als vestigingsmanager Heerhugowaard per 1 juni 2004 eindigt. In de ons verstrekte gegevens is geen formele bevestiging van het beëindigen van de functie als vestigingsmanager opgenomen. De periode tot wanneer de vergoeding is opgenomen wijkt van de beëindigingsdatum volgens de brief van de heer [gedaagde ] , maar correspondeert met de ingangsdatum van de inzet van de heer [P ] als vestigingsmanager in Heerhugowaard.
Ad c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%
(…)
De genoemde 5,2% wordt tevens genoemd in de (van de heer [gedaagde ] verkregen, ongetekende) verslagen van de directievergaderingen van 20 februari en 12 maart 2004.
(…)
Ad d. Omzetvergoeding overig
Wij hebben van de heer [b ] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van de heer [gedaagde ] als vestigingsmanager in de vestigingen Heerhugowaard, IJmond en Alkmaar.(…) Als voorbeeld voor de onderbouwing van betreffende vergoeding hebben wij van de heer [gedaagde ] een mailbericht d.. 28 januari 2007 tussen beide directieleden waarin de afspraak voor de IJmond is overeengekomen.
Op deze vergoeding is een bedrag van € 20.250 in mindering gebracht met omschrijving dagvergoeding Carsten Hill (2007 € 15.750) en inhuur de heer [o] (2009 € 4.500). Wij hebben van de heer [b ] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door de heer [gedaagde ] en op basis van de gebruikelijk afspraken binnen Orthocenter (in casu % van de omzet). In de ons overgelegde stukken hebben wij geen formele afspraken aangetroffen.
Ad e. Inval
Wij hebben van de heer [b ] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van de heer [gedaagde ] als orthodontist in de verschillende vestigingen. Wij hebben van de heer [b ] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door de heer [gedaagde ] en op basis van de gebruikelijk afspraken binnen Orthocenter (in casu € 750 per dag). De vergoeding sluit aan met de in het (ongetekende) verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 waarin het volgende is opgenomen:
“..Mr. [gedaagde ] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV), hij zal de extra dagen, boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast het directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt…”
In de ons overgelegde stukken hebben wij geen aanvullende formele afspraken aangetroffen.
3. Overige bevindingen
Wij hebben vastgesteld dat de berekening van het als omzetvergoeding opgenomen bedrag, op basis van de in de overzichten vermelde percentage, op correcte wijze is berekend;
Genoemde omzetten die als basis dienen voor de berekening van de omzetvergoeding voor de jaren 2010 en 2011 op juiste wijze zijn ontleend aan de financiële administratie van Orthocenter N.V.
Wij hebben vastgestelde dat voor de jaren 2010 en 2011 de op de overzichten opgenomen ‘ Vergoeding totaal” overeenkomt met de gegevens zoals opgenomen in de loonadministratie 2010 en 2011.
Wij hebben van de heer [b ] begrepen dat het niet mogelijk is de genoemde vergoedingscomponenten aan de sluiten op een aanwezigheidsregistratie.
(…)”
In opdracht van Orthocenter heeft Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. (hierna: Grant) een rapport d.d. 28 juni 2013 uitgebracht. Dit rapport behelst een onderzoek over de jaren 2010 en 2011 met als daarin omschreven doel om vast te stellen in hoeverre de aan [gedaagde ] over die jaren betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door [gedaagde ] geleverde prestaties, teneinde zicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in betaalde vergoedingen. Blijkens het rapport heeft Orthocenter gaande het onderzoek wegens gebrek aan voldoende verifieerbare gegevens over de jaren 2007 tot en met 2009 de initiële onderzoeksperiode van 2007 tot en met 2011 teruggebracht naar de jaren 2010 en 2011. Het rapport meldt:
“(…)
In het onderzoek zijn ons, naast de statuten van Orthocenter en het arbeidscontract van de heer [gedaagde ] , geen specifieke (schriftelijke) afspraken tussen de heer [gedaagde ] en Orthocenter ten aanzien van (vergoedingen voor) invalwerkzaamheden aangereikt. Het verrichten van invalwerkzaamheden door de heer [gedaagde ] en het betalen van een (dag)vergoeding voor het verrichten van die invalwerkzaamheden staat genoemd in de ons [rb: door [gedaagde ] ] aangereikte directieverslagen van 12 maart 2004, 21 juni 2004 en 1 maart 2011.
(…)”
In opdracht van Orthocenter heeft Wingman Business Valuators B.V. (hierna: Wingman) een rapport d.d. 28 maart 2014 uitgebracht. Dit behelst een schadebepaling op basis van door Orthocenter verstrekte gegevens, te weten de rapporten van Grant en Deloitte alsmede opgave van autokosten van de directie. Het rapport vermeldt dat geen beoordeling of controle van de verstrekte informatie is uitgevoerd. Via twee benaderingen wordt de schade becijferd. Via de benadering op basis van de vergoedingen die aan omzetbeloningen en invaldagen is betaald, leidt dit tot een schadebedrag van € 675.113,-. Via de benadering op basis van dagen die als invaldag zijn opgegeven en dus niet aan directietaken zullen zijn besteed, maar waarvoor wel de directievergoedingen (inclusief autokosten en bonussen) zijn betaald tot een schadebedrag van € 1.093.820,-.
In haar brief van 23 april 2014 schrijft Orthocenter het concept-rapport van Wingman bij brief van 27 september 2013 aan [gedaagde ] te hebben toegezonden en thans het definitieve rapport toe te zenden. Tevens stelt Orthocenter hierin [gedaagde ] aansprakelijk voor het declareren van aanvullende werkzaamheden terwijl die niet met (de RvC van) Orthocenter zijn overeengekomen en sommeert zij [gedaagde ] tot betaling van schadevergoeding.
3 De vordering
Orthocenter vordert – na wijzigingen en vermeerdering van eis – bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
I. [gedaagde ] op grond van ongerechtvaardigde verrijking althans op grond van onrechtmatige daad althans op grond van onverschuldigde betaling te veroordelen tot betaling aan Orthocenter van
(i) € 1.093.820,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 althans 7 mei 2014 althans de dagvaarding,
(ii) € 675.113,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 althans 7 mei 2014 althans de dagvaarding,
(iii) € 565.257,-, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 althans 7 mei 2014 althans de dagvaarding,
(iv) althans een in goede justitie te bepalen bedrag,
II. [gedaagde ] op dezelfde gronden te veroordelen tot betaling aan Orthocenter van € 16.730,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 (althans de dagvaarding althans de eiswijziging van 28 oktober 2015),
III. [gedaagde ] op dezelfde gronden te veroordelen tot betaling aan Orthocenter van € 13.725,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 juli 2004 (althans de dagvaarding althans de eiswijziging van 28 oktober 2015),
IV. [gedaagde ] op dezelfde gronden te veroordelen tot betaling aan Orthocenter van € 13.953,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 augustus 2004 (althans de dagvaarding althans de eiswijziging van 28 oktober 2015),
V. [gedaagde ] te veroordelen ter vergoeding van geleden vermogensschade op de grond van artikel 6:96 lid 2 sub b BW althans artikel 6:98 BW tot betaling aan Orthocenter van € 130.333,62,
VI. [gedaagde ] te veroordelen in de proceskosten, inclusief buitengerechtelijke kosten, beslagkosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten.
Orthocenter legt het volgende aan haar vorderingen ten grondslag. In 2012 is de RvC gebleken dat aan [gedaagde ] naast zijn vergoeding als statutair directeur aanvullende vergoedingen zijn betaald. Dit betreft vergoedingen over de jaren 2004 tot en met 2011 volgens opgave van [gedaagde ] voor invalwerkzaamheden als VM, voor invalwerkzaamheden als patiëntbehandelaar en een vergoeding van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard van september 2004 tot en met december 2010. Voor geen van deze betalingen bestaat een rechtsgrond. Er ligt geen overeenkomst met de RvC, als het op grond van de statutaire bepalingen daartoe bevoegde orgaan, aan ten grondslag. Dat de door [gedaagde ] opgegeven aanvullende werkzaamheden zijn verricht blijkt niet uit de onderzochte gegevens. De door [gedaagde ] naderhand op vragen van de RvC aangeleverde gegevens zijn onvolledig en deels innerlijk tegenstrijdig. De verrichtte werkzaamheden vallen bovendien onder het normale takenpakket van statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management. Verder moet worden geconstateerd uit de opgave van [gedaagde ] van de aanvullende werkzaamheden, dat deze deels zijn verricht op de dagen dat hij als statutair directeur werkzaam was. Aldus heeft [gedaagde ] zich dubbel laten uitbetalen en is hij ongerechtvaardigd verrijkt. Het gevorderde onder II., III. en IV. betreft de vergoeding die [gedaagde ] ten onrechte nog heeft ontvangen over de maanden juni, juli en augustus 2004 aan omzetvergoeding van 22,2 %. Uit de nu in de procedure door [gedaagde ] overgelegde stukken is gebleken dat zijn dienstverband voor de betreffende vestiging al per 1 juni 2004 was geëindigd. Bij repliek heeft Orthocenter het juridisch kader van haar vorderingen als volgt nader gerangschikt: primair is volgens haar sprake van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair van onrechtmatig handelen en meer subsidiair van onverschuldigde betaling.
Orthocenter meent dat [gedaagde ] wegens ontbreken van een rechtsgrond voor de aanvullende betalingen uit hoofde van onverschuldigde betaling gehouden is tot restitutie van daarvan. Orthocenter meent verder dat [gedaagde ] uit ongerechtvaardigde verrijking gehouden is tot schadevergoeding. Hiertoe is [gedaagde ] ook gehouden op grond van onrechtmatige daad, bestaande uit het zich aanvullend uit laten betalen zonder validering door de RvC en de betalingen niet in de jaarstukken te doen specificeren. De schade kan volgens Orthocenter op twee manieren begroot worden: ofwel ter hoogte van de betaalde aanvullende vergoedingen (ii en iii) ofwel ter hoogte van het reguliere directie-salaris vanwege de dubbele betaling (i), beide met rente en na fiscale correctie.