Rechtbank Noord-Holland, 06-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7337, 251636
Rechtbank Noord-Holland, 06-09-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:7337, 251636
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 6 september 2017
- Datum publicatie
- 6 september 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2017:7337
- Zaaknummer
- 251636
Inhoudsindicatie
Aanbesteding zorgvervoer regio Noord-Kennemerland. Gemeente Alkmaar publiceert abusievelijk gegevens van huidige vervoerder op TenderNed, waardoor concurrerende inschrijvers deze konden downloaden. Die vervoerder (Zorgvervoercentrale Nederland) dagvaardt de desbetreffende zeven gemeenten om schade vergoed te krijgen. Grondslag Wbp afgewezen, omdat die niet het belang van ZCN is geschreven. Ook geen inbreuk op Databankenrecht en Databankenrichtlijn. Wel onrechtmatige daad wegens schending zorgvuldigheidsnorm.
Schade staat niet vast, zelfs de aannemelijkheid van schade niet, maar wel de mogelijkheid van schade. Gevorderde verwijzing naar schadestaatprocedure toegewezen.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/251636 / HA ZA 16-763
Vonnis van 6 september 2017 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZORGVERVOERCENTRALE NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
REVA TAXI B.V., handelend onder de naam BIOS PERSONENVERVOER,
gevestigd te Rotterdam,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CETORHINUS MAXIMUS B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseressen,
advocaat mr. R.W. de Vrey te Utrecht,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. GEMEENTE ALKMAAR,
zetelend te Alkmaar,
2. GEMEENTE BERGEN,
zetelend te Bergen (NH),
3. GEMEENTE CASTRICUM,
zetelend te Castricum,
4. GEMEENTE HEERHUGOWAARD,
zetelend te Heerhugowaard,
5. GEMEENTE HEILOO,
zetelend te Heiloo,
6. GEMEENTE LANGEDIJK,
zetelend te Langedijk,
7. GEMEENTE UITGEEST,
zetelend te Uitgeest,
gedaagden,
advocaat mr. J. Tophoff te Alkmaar.
Partijen zullen hierna ZCN en gemeenten genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
dagvaarding d.d. 10 augustus 2016
- -
-
conclusie van antwoord
- -
-
het tussenvonnis van 8 maart 2017
- -
-
akte van depot aan de zijde van gemeenten
- -
-
akte, houdende producties aan de zijde van ZCN
- -
-
akte, houdende productie aan de zijde van gemeenten
- -
-
het proces-verbaal van comparitie van partijen d.d. 23 augustus 2017 met bijlagen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeenten Alkmaar, Bergen, Castricum, Heerhugowaard, Heiloo, Langedijk en Uitgeest hebben in juli 2015 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van “het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland” vanaf 1 januari 2016. Deze aanbesteding liep via TenderNed, het online marktplein voor aanbestedingen van de Nederlandse overheid.
ZCN was op dat moment de dienstverlener en contracterende partij voor dit vervoer. Het contract dateerde van 1 december 2010 en was met de provincie Noord-Holland gesloten. Bios Personenvervoer was daarvan de feitelijke uitvoerder, handelend als ‘onderaannemer’ van ZCN. Cetorhinus is de moedermaatschappij van ZCN en Bios Personenvervoer.
De gemeente Alkmaar was namens gemeenten penvoerder in de aanbestedingsprocedure. In het kader van de voorbereiding van deze aanbestedingsprocedure is door gemeenten in maart 2015 aan ZCN om gegevens gevraagd omtrent de zogenoemde ‘integrale rittenbakken’ over de periode 2010 tot en met 2014. Deze gegevens zouden moeten dienen als informatie die in de aanbestedingsprocedure aan de kandidaat inschrijvers zou kunnen worden meegedeeld om hun inschrijving op te baseren.
ZCN heeft niet aan dat verzoek voldaan, daarbij verwijzend naar bepalingen uit de geldende overeenkomst (hierna: de overeenkomst) tussen haar en de provincie:“Artikel 25 Geheimhouding
De Vervoeder is verplicht adequate maatregelen te nemen, om de geheimhouding te verzekeren ten aanzien van (a) alle gegevens en informatie van de provincie Noord-Holland dan wel (elk van) de
provincie Noord-Holland betreffende met een geheim of vertrouwelijk karakter, of waarvan redelijkerwijs mag worden aangenomen dat zij een geheim of vertrouwelijk karakter bezitten,
(b) op de privacy van de Reizigers betrekking hebbende gegevens waar hijzelf, zijn Personeel of gecontracteerde derden bij de uitvoering van de werkzaamheden kennis van nemen, een en ander met inachtneming van de Wet Bescherming Persoonsgegevens.
De Vervoerder garandeert dat zijn personeel, alsmede (Personeel van) door hem gecontracteerde derden, zich verplichten om de in het voorgaande lid genoemde geheimhoudingsplicht na(te)leven.
De provincie Noord-Holland verplicht zich jegens de Vervoerder tot geheimhouding ter zake al hetgeen haar bekend wordt ter zake van de onderneming van Vervoerder, behoudens algemeen bekende en/of voor een ieder toegankelijke informatie en behoudens voor zover het strafrechtelijke of bestuursrechtelijke misdrijven of overtredingen betreft.
De in het kader van de uitvoering van deze Overeenkomst verzamelde gegevens worden niet aan derden - anders dan de provincie Noord-Holland en Wmo-gemeenten - ter beschikking gesteld. Na afloop van deze Overeenkomst draagt de Vervoerder en al diegenen die hij bij de uitvoering van deze overeenkomst heeft betrokken, alle bedoelde gegevens over aan de provincie Noord-Holland, tenzij dit in strijd zou zijn met alsdan geldende wettelijke regelingen.”
Gemeenten hebben van de provincie Noord-Holland een Excel-bestand (hierna: het bestand) ontvangen met gegevens over gefactureerde ritten in de maand december 2014. De gegevens in dat bestand waren door ZCN aan de provincie aangeleverd om te voldoen aan haar contractuele verplichting uit artikel 15 van de overeenkomst. Deze verplichting voor ZCN bestond om controle te kunnen uitoefenen op de door ZCN in te dienen facturen:
“ Artikel 15 Ritadministratie
De Vervoerder dient een betrouwbare en nauwkeurige ritadministratie en ritregistratie te voeren.
De Vervoerder dient de provincie Noord-Holland desgevraagd inzage te verlenen in zijn administratie. De ritadministratie en de ritregistratie dienen te voldoen aan de daarvoor dienende wettelijke eisen.(...)
In verband met de door Opdrachtgever geëiste data en ten behoeve van analyse en controle van deze data, dient de aanbieder over het beschreven vervoerproces in, de volgende data te verzamelen, te registreren en vast te leggen in een database. De naar Opdrachtgever of Wmo-gemeente uitgesplitste database zal binnen twee weken na afloop van een maand door de aanbieder aan betreffende Opdrachtgever of Wmo-gemeente digitaal worden aangeleverd. Door Opdrachtgever zal in samenspraak met de aanbieder worden bepaald in welke bestandsvorm de database aan de Opdrachtgever wordt aangeleverd.
De Vervoerder dient aan de provincie Noord-Holland iedere maand de volgende gegevens te verstrekken met betrekking tot het bestellen van de rit:
- Datum en tijdstip bestelling rit
- Telefonische wachttijd en spreektijd (in seconden)
- Het pasnummer indien het een Wmo-geïndiceerde of de term OV indien het een niet Wmo-geïndiceerde Reiziger betreft.
- Geplande datum en vertrektijd van de rit
- Geplande ritten met een aankomst- of aansluitgarantie
- Beginpunt van de rit (adres + postcode of naam bushalte of station)
- Eindpunt van de rit (adres + postcode of naam bushalte of station)
- Indicatie wet of geen rolstoelrit
- Indicatie Wmo-rit met begeleiding of gezinsleden
De Vervoerder dient aan de provincie Noord-Holland iedere maand de volgende gegevens te verstrekken met betrekking tot de rit zelf:
- Tijdstip terugbelservice
- Daadwerkelijke vertrektijd
- Daadwerkelijke aankomsttijd
- Het aantal in rekening te brengen openbaar vervoer zones.
- De werkelijk geïnde bijdrage per Reizigersrit, uitgesplitst naar reizigers die reizen in kader Wmo, openbaar vervoer Reizigers en openbaar vervoer Reizigers die reizen tegen het gereduceerde openbaar vervoer tarief.
- Het door de gemeenten t.b.v. de Wmo-geïndiceerde Reizigers, gezinsleden en begeleiders nog aan te vullen verschil tussen het Wmo-tarief (en in geval van begeleiders gratis tarief.) en de ritprijs. Ook de bestelde en naderhand door de Reizigers afgezegde ritten worden bij de punten 2 en 3 geregistreerd. Gekoppeld aan het in punt 1 geëiste en ten behoeve van een analyse- en controlemogelijkheid van de gegevens door de Opdrachtgever dient de aanbieder over het vervoerproces één (1) keer per maand de volgende data op papier en digitaal aan de Opdrachtgever te presenteren uitgesplitst naar openbaar vervoer provincie Noord-Holland en Wmo-reizigers uitgesplitst naar deelnemende gemeente:
- Het totaal aantal verreden Reizigersritten.
- Het totaal aantal verreden zones via de geografisch kortste route.
- Het totaal aantal werkelijk geïnde Reizigersbijdragen.
(...)
De Vervoerder dient tevens aan de provincie Noord-Holland en de Wmo-gemeenten iedere maand een korte managementrapportage te verstrekken. Deze managementrapportage bestaat in ieder geval uit:
(a) Overzicht van totaal aantal uitgevoerde ritten;
(b) Overzicht van stiptheid;
(c) Overzicht van de in de vorige maand afgehandelde klachten waarbij de vervoerder in ieder geval de volgende zaken registreert: type klacht en afhandelingtermijn van de klacht.”
Het Excel-bestand van de zogenaamde rittenbakken met daarachter meerdere draaitabellen is vrijdagmiddag 31 juli 2015 door gemeenten naar TenderNed geüpload en gepubliceerd als bijlage bij de Nota van Inlichtingen 2. Alle potentiële inschrijvers hebben een notificatie ontvangen van de publicatie van de Nota van Inlichtingen 2. ZCN heeft gemeenten een uur nadat de gemeente Alkmaar het bestand publiceerde aangespoord dit direct offline te halen, omdat het bestand geheime informatie zou bevatten. Ondanks eerdere pogingen door gemeenten is op maandag 3 augustus 2015, 8.43 uur, de bijlage op “vervallen” gezet, terwijl het bestand vanaf woensdag 5 augustus 2015, 8.56 uur, niet meer was te downloaden.
Nadien is overleg gevoerd tussen gemeenten en ZCN. Gemeenten hebben aan hun respectieve gemeenteraden verslag gedaan:
“Memo 18 augustus 2015 van het college van B & W Alkmaar aan de gemeenteraad
Alkmaar is namens de regiogemeenten penvoerder voor een aanbesteding voor het Wmo-vervoer.
Op vrijdag 31 juli is op Tenderned, de site waarop de gemeente aanbestedingen bekendmaakt zodat er door aanbieders op ingeschreven kan worden, een nota van inlichtingen gepubliceerd.
Aan deze nota was een bestand gekoppeld waarin aanvullende gegevens waren opgenomen, zoals aantallen ritten, afstanden, wel of geen rolstoel et cetera. Deze informatie is nodig voor aanbieders om een gerichte prijsopgave te kunnen doen. Door een ambtelijke fout blijken er ook aanvullende gegevens in dat bestand terecht te zijn gekomen van de huidige vervoerder. Hierdoor hadden de mededingers toegang tot informatie die als concurrentiegevoelig en vertrouwelijk te kenschetsen is. (...) Ze zouden daarmee in theorie voordeel ten opzichte van de uitschrijvende partij kunnen hebben opgedaan ten opzichte van de uitschrijvende partij. (...)
Om herstart van de aanbesteding op korte termijn mogelijk te maken, ligt de oplossing in het aangeven van een gewenste (maximale) ritprijs zodat er tussen mogelijke aanbieders weer sprake is van gelijke uitgangspunten en gelijke kansen (gelijk level playing field). Concreet betekent dat dat in de gunning de prijs niet langer doorslaggevend is, maar dat gunningscriteria aangepast worden naar economisch meest voordelige inschrijving (EMVI), waarbij onderdelen als innovatie, duurzaamheid en klanttevredenheid een meer doorslaggevend rol gaan spelen.”
ZCN heeft bij brieven van 10 augustus, 18 en 21 september 2015 gemeenten
aansprakelijk gesteld voor de schade geleden door de handelswijze van gemeenten. De schade werd door ZCN in de brief van 18 september 2015 begroot op minimaal € 17,7 miljoen.
Gemeenten hebben naar aanleiding van het gebeurde de aanbesteding ingetrokken en besloten om de opdracht in gewijzigde vorm uit te vragen. Op 20 augustus 2015 is de tweede aanbesteding gepubliceerd. Daarbij is een andere systematiek gehanteerd. ZCN heeft met drie mededingers op deze aanbesteding ingeschreven en een aanbieding gedaan. ZCN is als vierde geëindigd in de aanbesteding. De opdracht is uiteindelijk gegund aan Connexxion. ZCN heeft een kort geding procedure aangespannen tegen de gunning aan Connexxion. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de vorderingen van ZCN bij vonnis van 17 december 2015 afgewezen. Tegen deze beslissing is geen hoger beroep ingesteld.
3 De vordering
ZCN vordert om, voor zover mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
( i) te verklaren voor recht dat gemeenten door het in het lichaam van de dagvaarding
beschreven handelen, waaronder de publicatie van het bestand, tezamen althans ieder voor
zich, in strijd hebben gehandeld met de op de gemeenten rustende contractuele
geheimhoudingsplicht;
(ii) te verklaren voor recht dat gemeenten door het in het lichaam van de dagvaarding
beschreven handelen, waaronder de publicatie van het bestand, tezamen althans ieder voor
zich, in strijd handelen met de databankrechten van eiseressen;
(iii) te verklaren voor recht dat gemeenten door het in het lichaam van de dagvaarding
beschreven handelen, waaronder de publicatie van het bestand, tezamen althans ieder voor
zich, onrechtmatig hebben gehandeld jegens eiseressen;
(iv) gemeenten te veroordelen tot betaling aan eiseressen van de door eiseressen ten gevolge van het onrechtmatig handelen en de wanprestatie geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met wettelijke rente ex artikel 6: 119a BW, althans artikel 6: 119 BW over dit bedrag vanaf 31 juli 2015, althans vanaf datum van dagvaarding tot aan de dag der voldoening;
( v) gemeenten hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen in de kosten van deze procedure met inbegrip van de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119a BW, althans artikel 6:119 BW, over dit bedrag vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot aan de dag der voldoening.
Voor zover de kosten zien op de inbreuk op de databankrechten van eiseressen, vorderen eiseressen dat gemeenten overeenkomstig worden veroordeeld in de volledige kosten van deze procedure ex art. 1019h Rv.
Gemeenten voeren gemotiveerd verweer.
Op de standpunten en verweren van partijen wordt hierna bij de beoordeling ingegaan.