Rechtbank Noord-Holland, 12-10-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423, 6230455 AO VERZ 17-100
Rechtbank Noord-Holland, 12-10-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8423, 6230455 AO VERZ 17-100
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 12 oktober 2017
- Datum publicatie
- 13 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2017:8423
- Zaaknummer
- 6230455 AO VERZ 17-100
- Relevante informatie
- Burgerlijk Wetboek Boek 7 [Tekst geldig vanaf 12-02-2025 tot 01-07-2025], Burgerlijk Wetboek Boek 7 [Tekst geldig vanaf 12-02-2025 tot 01-07-2025] art. 663, Burgerlijk Wetboek Boek 7 [Tekst geldig vanaf 12-02-2025 tot 01-07-2025] art. 666, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025], Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025] art. 10, Faillissementswet [Tekst geldig vanaf 01-01-2025 tot 15-11-2025] art. 67
Inhoudsindicatie
Overgang van onderneming. Er is geen sprake van een pre pack zoals bedoeld in de Smallsteps-uitspraak en er is daarom ook geen overgang van onderneming. Ook de ‘gewone doorstart’ leidt niet tot een dergelijke overgang.
Uitspraak
Afdeling Privaatrecht
Sectie Kanton – locatie Alkmaar
Zaaknr./rolnr.: 6230455 \ AO VERZ 17-100 WD
Uitspraakdatum: 12 oktober 2017
Beschikking in de zaak van:
[verzoeker 1] , wonende te [woonplaats 1] ,
[verzoeker 2] , wonende te [woonplaats 2] ,
[verzoeker 3] , wonende te [woonplaats 3] ,
[verzoekster 1] , wonende te [woonplaats 4] ,
[verzoekster 2] , wonende te [woonplaats 5] ,
[verzoeker 4] , wonende te [woonplaats 6] ,
[verzoekster 3] , wonende te [woonplaats 7] ,
verzoekende partijen,
verder gezamenlijk te noemen: [verzoekers] ,
gemachtigde: mr. N.C. Six-Scheffer en mr. S. van Ketel
tegen
de besloten vennootschap Bogra Uitvaartkisten B.V.,
gevestigd te Enkhuizen,
verwerende partij,
verder te noemen: Bogra Uitvaartkisten,
gemachtigde: mr. E. Jansberg en mr. F. Boel
1 Het procesverloop
[verzoekers] hebben op 9 augustus 2017 een verzoek ingediend tot onder meer vernietiging van de opzegging van hun arbeidsovereenkomst, en na wijziging van dat verzoek, tot toekenning van onder meer een billijke vergoeding. Bogra Uitvaartkisten heeft een verweerschrift ingediend.
Op 14 september 2017 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten, mede aan de hand van pleitaantekeningen, naar voren hebben gebracht. Voorafgaand aan de zitting hebben partijen bij brieven van 7 september 2017, 11 september 2017 en 12 september 2017 nog stukken toegezonden.
2 De feiten
De besloten vennootschap Bogra B.V. (hierna: Bogra) is een onderneming die zich bezighield met de productie en levering van uitvaartkisten. Zij leverde deze kisten aan onder meer Dela Uitvaartverzorging (hierna: Dela).
Bogra is een dochtervennootschap van de besloten vennootschap Bogra Beheer B.V., die op haar beurt eigendom was de besloten vennootschap Rocca Holding B.V. (hierna: Rocca Holding). Bestuurders van Rocca Holding waren [bestuurder 1] (hierna: [bestuurder 1] ) en [bestuurder 2] (hierna: [bestuurder 2] ). Tot het concern behoorde verder de besloten vennootschap Rouwservice Nederland B.V. (hierna: RSN).
[verzoekers] zijn allemaal als werknemer in dienst geweest bij Bogra.
In mei 2017 is het concern waar Bogra toe behoorde in grote financiële problemen geraakt. In een e-mail van 30 mei 2017 van de belastingdienst aan de accountant van Rocca Holding, Mazars Paardekooper Hoffman B.V. (hierna: Mazars), is meegedeeld dat het verder opschorten van invorderingsmaatregelen ten aanzien van belastingschulden niet meer aan de orde is vanwege de omvang van de schulden, en omdat de financiële situatie van de onderneming is verslechterd en de financiële problemen van structurele aard zijn. In een notitie van Mazars van 30 mei 2017 wordt onder andere vermeld dat de directe schuld aan de belastingdienst € 850.000,00 bedraagt.
In een brief van 20 juni 2017 heeft de ABN AMRO Bank N.V. (hierna: ABN AMRO) aan Bogra meegedeeld dat voortzetting van de financiering aan de onderneming niet langer verantwoord wordt gevonden en dat de kredietfaciliteit in rekening-courant daarom met onmiddellijke ingang wordt opgezegd. Daarbij heeft ABN AMRO Bogra aangemaand om openstaande bedragen van de rekening-courant en leningfaciliteiten ter hoogte van € 462.549,38 en € 2.576.250,00 zo spoedig mogelijk terug te betalen.
Op 22 juni 2017 hebben Bogra en RSN enerzijds, en mr. G.A. de Wit (hierna: De Wit) te Alkmaar anderzijds, een overeenkomst gesloten tot inschakeling van een zogenoemde ‘stille bewindvoerder’. De overeenkomst bevat onder andere de volgende bepalingen:
“a) Onderneming 1 en Onderneming 2 kampen thans met ernstige financiële problemen en onderzoekt in dat kader verschillende mogelijke oplossingen om deze te verhelpen;
b) Onderneming 1 en Onderneming 2 menen, althans niet zonder meer in staat te zijn een oplossing te kunnen realiseren die mogelijk het beste resultaat voor de crediteuren oplevert, zonder deze vooraf met een stille bewindvoerder af te kunnen stemmen;
c) Om deze reden hebben Onderneming 1 en Onderneming 2 bij brief van 21 juni 2017 de Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem, verzocht aan te geven wie zij tot curator en rechtercommissaris zou benoemen indien Onderneming 1 en Onderneming 2 hun faillissement eventueel in de toekomst zouden moeten aanvragen. (...);
d) De Rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem heeft bij brief van 21 juni 2017 onder bepaalde voorwaarden toegezegd dat, in geval van een eventuele aanvraag tot faillietverklaring, zij de Stille Bewindvoerder tot curator en mr. K. van Dijk tot rechter-commissaris (de “Rechter-Commissaris”) zal benoemen; (...).”
Op 22 juni 2017 heeft het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: het HvJEU) uitspraak gedaan naar aanleiding van prejudiciële vragen van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland (zie: HvJEU 22 juni 2017, zaak C-126/16 (FNV/Smallsteps)). Daarbij is door de kantonrechter onder andere de vraag gesteld, kort weergegeven, of in geval van overdracht van een gefailleerde onderneming waar het faillissement is voorafgegaan door een zogenoemde pre-pack, de door de richtlijn 2001/23/EG gegarandeerde bescherming van werknemers bij overgang van ondernemingen gehandhaafd blijft, en of artikel 7:666 lid 1, aanhef en onderdeel a, van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) in dat licht (nog) wel richtlijnconform is. Het HvJEU heeft op die vragen in de uitspraak van 22 juni 2017 (hierna: de Smallsteps-uitspraak) het volgende geantwoord:
“Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake (...) het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen (...) moet aldus worden uitgelegd dat de door de artikelen 3 en 4 van die richtlijn gegarandeerde bescherming van werknemers behouden blijft in een situatie zoals die welke in het hoofdgeding aan de orde is, waarin de overgang van een onderneming plaatsvindt na een faillietverklaring in de context van een vóór de faillietverklaring voorbereide en onmiddellijk daarna uitgevoerde pre-pack, in het kader waarvan een door een rechtbank aangestelde „beoogd curator” met name de mogelijkheden onderzoekt van een eventuele voortzetting van de activiteiten van die onderneming door een derde en zich voorbereidt op handelingen die onmiddellijk na de faillietverklaring moeten worden verricht teneinde die voortzetting te verwezenlijken. In dat verband is niet relevant dat de pre-pack tevens de maximalisatie van de opbrengst van de overdracht voor alle schuldeisers van die onderneming beoogt.”
In de periode van 22 juni 2017 tot en met 26 juni 2017 hebben er in het kader van besprekingen over een eventuele overname van Bogra verschillende contacten plaatsgevonden tussen Bogra en de Belgische investeringsmaatschappij Funico N.V. (hierna: Funico). Funico is met name actief in de uitvaartbranche in België en Frankrijk. Funico heeft in deze periode de fabriek van Bogra bezocht en er zijn aan Funico verschillende bedrijfsgegevens van Bogra verstrekt. Ook hebben Bogra en Funico op 26 juni 2017 gezamenlijk gesproken met Dela.
Op 24 juni 2017 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden waarbij [bestuurder 1] , [bestuurder 2] en alle managers van Bogra en RSN aanwezig zijn geweest. Aan de aanwezige managers is door [bestuurder 1] en [bestuurder 2] een brief verstrekt waarin de volgende passage is opgenomen:
“Vanaf maandag zijn wij geen aandeelhouder meer en liggen de beslissingen bij de curator. De curator zal met potentiele overnemende partijen gaan onderhandelen om te zorgen dat er zo geruisloos mogelijk overgang plaats kan vinden naar nieuwe aandeelhouders. Omdat de rol van de kistenfabriek én serviceverlening vanuit RSN een dusdanige maatschappelijke rol hebben in de uitvaartbranche in Nederland blijft alles doordraaien. Continuïteit staat voorop. Aan jullie wordt gevraagd om zo goed mogelijk door te werken in het belang van de bedrijven maar vooral voor jezelf om een nieuw contract te krijgen bij de nieuwe eigenaren.”
Bij beschikking van 28 juni 2017 van de rechtbank Noord-Holland is aan Bogra surseance van betaling verleend, waarbij eerdergenoemde De Wit als bewindvoerder is aangesteld en mr. K. van Dijk als rechter-commissaris.
De surseance van betaling is bij vonnis van 30 juni 2017 omgezet in een faillissement van Bogra, met benoeming van De Wit als curator en mr. K. van Dijk als rechter-commissaris. Ook RSN is op die datum failliet verklaard.
Bij brief van 30 juni 2017 heeft De Wit de arbeidsovereenkomsten met alle werknemers van Bogra, waaronder [verzoekers] , opgezegd, met inachtneming van de kortst mogelijke opzegtermijn.
In de periode vanaf 30 juni 2017 hebben verschillende partijen, waaronder Funico, zich bij de curator gemeld als mogelijke kandidaat om de onderneming van Bogra over te nemen. In het openbaar faillissementsverslag betreffende het faillissement van Bogra van 15 augustus 2017 is daarover onder meer het volgende opgemerkt:
“Na het uitspreken van het faillissement heeft de curator (in overleg met de rechter-commissaris, ABN AMRO Bank N.V. en het UWV) besloten om de activiteiten van de onderneming van gefailleerde (...) na datum faillissement tijdelijk voort te zetten. De reden daarvan was enerzijds gelegen in het feit dat met de voortzetting het maatschappelijk belang zou worden gediend en anderzijds in het feit dat door middel van voortzetting kon worden getracht om alle drie de ondernemingen zoveel mogelijk “going concern” te verkopen teneinde op die manier een hogere verkoopopbrengst te realiseren.
De bedrijfsactiviteiten van gefailleerde zijn uiteindelijk tot en met 19 juli 2017 vanuit de boedel voortgezet.
Kort na datum faillissement hebben er zich 27 gegadigden voor een doorstart van alle of een gedeelte van de bedrijfsactiviteiten van Bogra (...) gemeld. (...) Na een lang en intensief onderhandelingstraject hebben deze onderhandelingen er uiteindelijk toe geleid dat de curator overeenstemming omtrent een doorstart heeft bereikt met (...) Funico N.V. (...). Na daartoe verkregen toestemming van de pandhouder en de rechter-commissaris heeft de curator van Bogra B.V. uiteindelijk aan de door Funico N.V. opgerichte nieuwe entiteiten, Bogra Uitvaartkisten B.V. en Funico Nederland B.V., het navolgende verkocht: alle kantoor- en bedrijfsinventaris, (...) alle intellectuele eigendomsrechten, (...) alle voorraden, (...) het volledige klantenbestand, (...) de goodwill, (...).
Zoals reeds onder punt 4 staat vermeld, heeft de curator de debiteurenportefeuille (...) uiteindelijk verkocht aan Parthes B.V. (...) Voor het zo succesvol mogelijk slagen van de doorstart van de bedrijfsactiviteiten van zowel Bogra B.V. als Rouwservice Nederland B.V. bleek een voortzetting van de samenwerking tussen Bogra B.V. enerzijds en Rouwservice Nederland B.V. anderzijds na faillissement noodzakelijk. In dat kader is in overleg met de rechter-commissaris geconcludeerd dat Funico N.V. en Parthes B.V. in onderlinge samenhang tot de beste bieding zijn gekomen.”
Op 18 juli 2017 is een activatransactie tot stand gekomen tussen curator De Wit en Funico, waarbij een deel van de activa van Bogra met ingang van 19 juli 2017 is verkocht en overgedragen aan Funico en Bogra Uitvaartkisten.
De curator heeft de activiteiten van de onderneming van Bogra na het faillissement feitelijk voortgezet tot en met 19 juli 2017, waarna die Bogra Uitvaartkisten die bedrijfsactiviteiten vanaf 19 juli 2017 heeft overgenomen.
Van de (ongeveer) 59 werknemers van Bogra zijn er (ongeveer) 37 door Bogra Uitvaartkisten in dienst genomen.
[verzoekers] hebben hun werkzaamheden na het faillissement van Bogra feitelijk voortgezet, sommigen van hen tot en met 18 juli 2017, sommigen van hen tot en met 19 juli 2017 en een enkeling nog tot en met 20 juli 2017.
Bogra Uitvaartkisten heeft in gesprekken op 18 juli 2017, 19 juli 2017 en 20 juli 2017 aan [verzoekers] meegedeeld dat zij niet bij haar in dienst worden genomen.
3. Het verzoek
[verzoekers] verzoeken, na wijziging van hun verzoek, om Bogra Uitvaartkisten te veroordelen tot betaling van (achterstallig) loon tot en met 18 juli 2017, 19 juli 2017 dan wel 20 juli 2017, en om Bogra Uitvaartkisten te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Ook wordt wat betreft de loonbetaling gevraagd om een voorlopige voorziening te treffen.
[verzoekers] leggen aan dit verzoek ten grondslag dat de overname van Bogra door Bogra Uitvaartkisten en Funico moet worden beschouwd als een overgang van onderneming als bedoeld in artikel 7:663 BW en dat [verzoekers] op of na 17 juli 2017 dus van rechtswege in dienst zijn gekomen bij Bogra Uitvaartkisten. Daarbij stellen [verzoekers] dat in dit geval in feite sprake is geweest van een pre-pack, in die zin dat al vóór het faillissement een overname van Bogra door Funico is voorbereid en geregeld, met het doel om de onderneming van Bogra direct na het faillissement over te nemen en voort te zetten, zonder toepassing te hoeven geven aan de regels omtrent overgang van onderneming. [verzoekers] menen dat uit de Smallsteps-uitspraak volgt dat ook in deze zaak sprake is van overgang van onderneming, omdat het gaat om een gelijk dan wel nagenoeg gelijk geval als in die uitspraak aan de orde was. [verzoekers] wijzen er in dat kader op dat het faillissement van Bogra niet gericht was op liquidatie van het vermogen van Bogra, maar uitsluitend op een doorstart en op voortzetting van de activiteiten van de onderneming. Volgens [verzoekers] is daarom in feite ook sprake van misbruik van recht.
Ook indien geen sprake zou zijn van een overgang van onderneming, is volgens [verzoekers] op 18 juli 2017 of 19 juli 2017 een arbeidsovereenkomst tot stand gekomen tussen [verzoekers] en Bogra Uitvaartkisten, omdat [verzoekers] feitelijk hun werkzaamheden op en na die data hebben verricht en voortgezet voor Bogra Uitvaartkisten.
Ervan uitgaande dat sprake is van arbeidsovereenkomsten tussen [verzoekers] en Bogra Uitvaartkisten, al dan niet door een overgang van onderneming, zijn die arbeidsovereenkomsten volgens [verzoekers] op 18 juli 2017, 19 juli 2017 dan wel 20 juli 2017 opgezegd door Bogra Uitvaartkisten. In dat kader stellen [verzoekers] dat de mededeling op die data door Bogra Uitvaartkisten aan [verzoekers] dat aan hen geen arbeidsovereenkomst wordt aangeboden en dat zij niet in dienst worden genomen, moet worden aangemerkt als een opzegging. Deze opzeggingen zijn volgens [verzoekers] in strijd met artikel 7:671 BW, zodat aanspraak kan worden gemaakt op een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging.
4 Het verweer
Bogra Uitvaartkisten verweert zich tegen het verzoek en voert daartoe aan – samengevat – dat geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming, omdat uit artikel 7:666 lid 1, onderdeel a, BW volgt dat de wettelijke bepalingen ten aanzien van een dergelijke overgang niet van toepassing zijn indien de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort. Volgens Bogra Uitvaartkisten doet zich ook niet een situatie voor als bedoeld in de Smallsteps-uitspraak, omdat de activa van Bogra niet zijn verkocht en overgedragen direct na het faillissement, maar pas na drie weken, en omdat geen sprake is van een vóór het faillissement voorbereide pre-pack. Verder meent Bogra Uitvaartkisten dat het enkele feit dat [verzoekers] na de overname op 18 juli 2017 hun werkzaamheden nog korte tijd hebben voortgezet niet meebrengt dat een arbeidsovereenkomst is ontstaan of aangegaan met Bogra Uitvaartkisten.
Bogra Uitvaartkisten heeft daarnaast aangevoerd dat de verzoeken van [verzoekers] om toekenning van een billijke vergoeding, een transitievergoeding en een vergoeding wegens onregelmatige opzegging hoe dan ook niet kunnen worden toegewezen, omdat er nooit sprake is geweest van een opzegging door Bogra Uitvaartkisten. Daarnaast merkt Bogra Uitvaartkisten op dat [verzoekers] aanvankelijk een beroep hebben gedaan op vernietiging van een opzegging en dat hun switch naar een verzoek om een billijke vergoeding in dit geval niet is toegestaan.
Voor zover [verzoekers] van mening zijn dat de curator onjuist zou hebben gehandeld vóór en na het faillissement en dat sprake is van misbruik van recht, hadden [verzoekers] volgens Bogra Uitvaartkisten op grond van de artikelen 10 en 67 lid 2 van de Faillissementswet (hierna: Fw) verzet dan wel hoger beroep moeten instellen tegen het faillissementsvonnis en de machtiging van de rechter-commissaris tot opzegging van de arbeidsovereenkomsten. Nu zij dat niet binnen de wettelijke termijn hebben gedaan, kunnen hun verzoeken ook om die reden niet worden toegewezen. Hetzelfde geldt volgens Bogra Uitvaartkisten wat betreft de stelling van [verzoekers] dat de curator de arbeidsovereenkomsten ten onrechte heeft opgezegd, nu [verzoekers] geen verzoek tot vernietiging van de opzegging door de curator hebben gedaan en de termijn daarvoor ook is verstreken.