Rechtbank Noord-Holland, 18-10-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8830, C/15/262738 / KG ZA 17-632
Rechtbank Noord-Holland, 18-10-2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:8830, C/15/262738 / KG ZA 17-632
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 18 oktober 2017
- Datum publicatie
- 24 oktober 2017
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2017:8830
- Zaaknummer
- C/15/262738 / KG ZA 17-632
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Vraag op welk tijdstip de inschrijvingen uiterlijk door de aanbestedende dienst dienden te zijn ontvangen. Vermelding twee verschillende tijdstippen, namelijk 10.00 uur en 12.00 uur. Uiteindelijke winnaar mocht haar inschrijving na 10.00 uur via een alternatieve wijze indienen omdat de digitale kluis ten onrechte gesloten was. Niet gebleken dat andere inschrijvers zijn benadeeld door deze noodgedwongen alternatieve wijze van communiceren. Geen sprake van strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit en van onrechtmatig handelen aan de zijde van de aanbestedende dienst
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/262738 / KG ZA 17-632
Vonnis in kort geding van 18 oktober 2017
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DURA VERMEER DIVISIE INFRA B.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
eiseres,
advocaat mr. C.R.V. Lagendijk te Rotterdam,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
PROVINCIE NOORD-HOLLAND,
zetelend te Haarlem,
gedaagde,
advocaat mr. Z.D. van Heesen-Laclé te Haarlem.
en
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
gevestigd te Woerden,
gevestigd te Krimpen aan den IJssel,
gevestigd te Vianen,
eiseressen in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. R.G.T. Bleeker.
Partijen zullen hierna Dura Vermeer, de Provincie en de Combinatie genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 17;
- -
-
de incidentele conclusie houdende verzoek tot tussenkomst/voeging d.d. 27 september 2017 van de zijde van de Combinatie;
- -
-
de brief d.d. 2 oktober 2017 van de zijde van de Provincie met producties 1 tot en met 10;
- -
-
de brief d.d. 3 oktober 2017 van de zijde van Dura Vermeer met producties 18 en 19;
- -
-
de brief d.d. 3 oktober 2017 van de zijde van de Combinatie met productie 1;
- -
-
de mondelinge behandeling van 4 oktober 2017;
- -
-
de pleitnota van Dura Vermeer;
- -
-
de pleitnota van de Provincie;
- -
-
de pleitnota van de Combinatie.
Ter terechtzitting van 4 oktober 2017 zijn verschenen:
- -
-
namens Dura Vermeer, [A.], [B.], [C.] en [D.], bijgestaan door mr. C. van Bladeren en mr. Lagendijk voornoemd;
- -
-
namens de Provincie, [E.], [F.], [G.] en [H.], bijgestaan door mr. Van Heesen-Laclé voornoemd;
- -
-
namens de Combinatie, [I.], [J.], [K.] en [L.], bijgestaan door mr. Bleeker voornoemd.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De Provincie heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure (hierna: de Aanbestedingsprocedure) georganiseerd voor het project “N522 Vervanging Brug Ouderkerk’. De opdracht (hierna: de Opdracht) omvat de sloop van een brug in Ouderkerk aan de Amstel, de bouw van twee nieuwe bruggen met één beweegbare val per brug en de reconstructie van de aansluitende en kruisende infrastructuur. Op de aanbestedingsprocedure zijn het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (hierna: ARW 2016) en de Aanbestedingswet 2012 (hierna: Aw 2012) van toepassing.
De aanbestedingsprocedure is op 27 januari 2017 aangekondigd, op welke datum tevens een selectieleidraad is gepubliceerd. In het kader van de Inschrijvingsfase is er op 31 maart 2017 een Inschrijvingsleidraad (hierna: de Inschrijvingsleidraad) verschenen. Voorts zijn er drie Nota’s van Inlichtingen verschenen. Het gunningscriterium betreft dat van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
De Inschrijvingsleidraad luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“1. INLEIDING
(...)
Doel inschrijvingsleidraad
Deze inschrijvingsleidraad is bestemd voor de gegadigden die zijn uitgenodigd voor de aanbestedingsprocedure. In deze leidraad wordt het verloop van de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure beschreven. Er wordt inzichtelijk gemaakt aan welke voorwaarden de inschrijving moet voldoen en volgens welke procedure er tot tekenen van de Basisovereenkomst wordt gekomen.
Inschrijvingsdocumenten
Naast deze leidraad worden de volgende inschrijvingsdocumenten aan de inschrijver verstrekt:
• De Basisovereenkomst
• De Vraagspecificaties
• De Annexen
• De Bijlagen
• Het Inschrijvingsbiljet; Bijlage 2
• De Inschrijvingsstaat; Bijlage 3
Leeswijzer
De aanbestedingsprocedure wordt globaal opgesplitst in drie fases, zoals weergegeven in de planning
(hoofdstuk 2):
• informeren en inlichten (hoofdstuk 3);
• inschrijven, beoordelen en gunnen (hoofdstuk 4) en;
• contracteren (hoofdstuk 5).
In hoofdstuk 6 worden tenslotte enkele bepalingen beschreven.
Deze aanbesteding is gebaseerd op de hieraan voorafgaande selectieleidraad, onderhavige inschrijvingsleidraad, het contract, de Nota’s van Inlichtingen en processen/verbaal. In geval van tegenstrijdigheid tussen de inschrijvingsleidraad en deze verschillende documenten prevaleert het contract boven de inschrijvingsleidraad en prevaleert de inschrijvingsleidraad weer boven de selectieleidraad.
(...)
“ 2 Planning
In de onderstaande tabel is de planning weergegeven. De data met betrekking tot het indienen van vragen/opmerkingen, het kenbaar maken van bezwaren en het indienen van inschrijving gelden als fatale termijnen. Aanbesteder behoudt zich het recht voor om de planning aan te passen.(...)
(...)
3 INFORMEREN EN INLICHTEN
(...)
Communicatie gedurende de aanbestedingsprocedure
Zoals in de selectiefase aangegeven maakt aanbesteder voor de aanbestedingsprocedure gebruik van het aanbestedingsplatform TenderNed (www.TenderNed.nl).
Aanbesteder kiest er voor om slechts gebruik te maken van een paar functies van TenderNed namelijk:
1. het proces van publiceren van aanbestedingsdocumenten via de aankondigingsmodule;
2. de berichtenmodule voor alle communicatie;
3. de kluis voor het indienen van de aanmeldingen.
Communicatie op enige andere wijze dan bovenstaand is niet toegestaan
Indien op enig moment communicatie via TenderNed niet mogelijk is, dient de communicatie met betrekking tot deze aanbesteding te allen tijde schriftelijk te geschieden, onder vermelding van “N522 Vervangen brug Ouderkerk”, gericht aan: dhr. [E.], Aanbestedingen@noord-holland.nl.
(...)
Wijzigingen aanbestedingsdossier door aanbesteder
Wijzigingen in het aanbestedingsdossier door de aanbesteder worden aan de inschrijvers bekend gemaakt door middel van een Nota van Inlichtingen.
(...)
Inschrijving
Deze aanbesteding verloopt volledig digitaal. De inschrijving dient via TenderNed ingediend te worden vóór het in hoofdstuk 2 aangegeven datum en tijdstip.
(...)
Geldigheid
Na het indienen van de inschrijving wordt de inschrijving getoetst op geldigheid. Niet geldige inschrijvingen zullen worden uitgesloten van de verdere procedure.
(...)
4 INSCHRIJVEN EN BEOORDELEN
Indienen inschrijving
Deze aanbesteding verloopt volledig digitaal. De inschrijving dient via TenderNed ingediend te worden vóór de in hoofdstuk 2 aangegeven datum en tijdstip.
(...)
Toetsing inschrijving
Voordat de aanbieding in behandeling wordt genomen, wordt de inschrijving getoetst aan de volgende criteria:
• volledigheid van de inschrijving en voldoen aan de in deze leidraad beschreven eisen;
• voldoen aan het ARW 2016;
Niet geldige, waaronder ook voorwaardelijke, inschrijvingen kunnen worden uitgesloten van de verdere procedure (Rb: later is dit bij Nota van Inlichtingen gewijzigd in “Niet geldige, waaronder ook voorwaardelijke, inschrijvingen worden uitgesloten van de verdere procedure”).
(...)”
OVERIGE VOORWAARDEN EN REGELINGEN
(...)
Waarschuwingsplicht
Indien een inschrijver meent dat informatie of een bepaling in deze inschrijfleidraad en/of overige aanbestedingsdocumenten tegenstrijdig, onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient de ( inschrijver zo spoedig mogelijk doch uiterlijk zeven dagen voor de datum van inschrijving de aanbesteder schriftelijk te attenderen op die vermeende tegenstrijdigheid, onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid. Deze termijn is een vervaltermijn, na deze termijn is een enige vordering gericht tegen of gebaseerd op de vermeende tegenstrijdigheid, onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid niet ontvankelijk en is het recht van inschrijver verwerkt.
(...)”
Na het volgen van een selectieprocedure conform de selectieleidraad heeft de Provincie vijf gegadigden geselecteerd, waaronder Dura Vermeer en de Combinatie. De gegadigden zijn op 7 april 2017 door De Provincie via TenderNed uitgenodigd tot het doen van een inschrijving. Op een door Dura Vermeer ingebrachte “print screen” van deze uitnodiging in de TenderNed-omgeving is rechtsboven te zien: “Datum sluiting: 30 juni 2017 10.00”.
Door de Provincie is vervolgens met betrekking tot de planning uitsluitend via de TenderNed-omgeving gecommuniceerd. Blijkens door Dura Vermeer ingebrachte “print screens” van de TenderNed-omgeving is hier steeds vermeld dat de termijn voor het doen van een inschrijving sluit op 30 juni 2017 om 10.00 uur. Daarnaast is in de TenderNed-omgeving een “real time” digitale klok te zien die aftikt naar 30 juni 2017, 10.00 uur.
Een van de vijf gegadigden heeft afgezien van inschrijving, twee gegadigden hebben op 29 juni 2017 ingeschreven en Dura Vermeer heeft haar inschrijving op 30 juni 2017 vóór 10.00 uur via TenderNed ingediend. De Combinatie heeft geprobeerd haar inschrijving op 30 juni 2017 na 10.00 uur via TenderNed in te dienen. Aangezien de digitale kluis om 10.00 uur gesloten was, is dit niet gelukt. Vervolgens heeft de Combinatie in samenspraak met de Provincie haar inschrijving op 30 juni 2017 vóór 12.00 uur alsnog via de berichtenmodule van TenderNed en via het e-mailadres aanbestedingen@noord-holland.nl ingediend.
Blijkens een automatisch verzonden bericht op TenderNed is de digitale kluis op 30 juni 2017 om 13.45 uur geopend.
Op 19 juli 2017 heeft de Provincie het volgende aan de inschrijvers op de Aanbestedingsprocedure bericht:
“Op 30 juni 2017 heeft u ingeschreven op de aanbesteding ‘N522 Vervangen Brug Ouderkerk’.
Nu wij alle inschrijvingen zorgvuldig beoordeeld hebben op geldigheid en vervolgens inhoudelijk komen wij tot de ontdekking dat tijdens de aanbestedingsprocedure abusievelijk twee verschillende tijdstippen voor inschrijving zijn gecommuniceerd.
Het tijdstip zoals gecommuniceerd in de aankondiging (30-6-2017 10:00 uur) is ook het tijdstip dat TenderNed de digitale kluis sluit en dus was inschrijving na 10:00 uur niet meer mogelijk. Echter, 1 inschrijver is uitgegaan van het tijdstip zoals vermeld in de Inschrijvingsleidraad (30-6-2017 12.00 uur) en heeft verzocht alternatief in te dienen, hetgeen tijdig is gebeurd op 30-6-2017 door middel van separate TenderNed-berichten om 11.34 uur met Prijsmap (prijsgebonden aanbiedingsdocumenten) en om 11.36 uur Kwaliteitsmap (kwaliteitsgebonden aanbiedingsdocumenten).
Aangezien de Inschrijvingsleidraad de (nadere) specificatie vormt van de aankondiging en deze de details over voorwaarden en wijze van inschrijving bevat, prevaleert deze boven de aankondiging en mocht deze partij er dus vanuit gaan dat dit tijdstip het juiste was. De provincie deelt dit standpunt, maar heeft echter verzuimd de overige inschrijvers hierover op dat moment te informeren, wat zij uiteraard zeer betreurt. Hierbij wil de provincie benadrukken dat ook de inschrijving van deze inschrijver voor het overige geheel conform de voorgeschreven wijze heeft ingediend (zie hierboven).
De beoordelingscommissie heeft dan ook in eerste instantie de kwalitatieve aanbiedingsdocumenten op basis van consensus beoordeeld en vastgesteld, zonder daarbij de prijs te hebben betrokken/gezien.
Daarna is pas op 10-7-2017 14.26 uur de kosten-/prijsmap binnen TenderNed en de separate prijsmap van voornoemde inschrijver bekeken/betrokken bij de bepaling van EMVI, beste prijs kwaliteitsverhouding.
Nu de provincie op het punt staat de voorgenomen gunning bekend te maken realiseert zij zich dat het TenderNed-bericht van opening van de kluis niet overeenkomt met het aantal inschrijvers en voelt zich daarom geroepen transparant te zijn over de reden hiervan.”
Na beoordeling van de vier inschrijvingen heeft de Provincie op 21 juli 2017 een voornemen tot gunning van de opdracht aan de Combinatie uitgesproken (hierna: de Gunningsbeslissing). Dura Vermeer is als tweede in de ranking van de aanbestedingsprocedure geëindigd.
3 Het geschil
Dura Vermeer vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, om:
Primair
- de Provincie te verbieden om tot gunning van de Opdracht aan de Combinatie
over te gaan;
- de Provincie te gebieden om tot intrekking van de Gunningsbeslissing over te gaan; en indien en voor zover de Provincie de Opdracht nog wenst te verstrekken
- de Provincie te gebieden om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij een voornemen tot gunning van de Opdracht aan Dura Vermeer wordt uitgesproken.
Subsidiair
- de Provincie te verbieden om tot gunning van de Opdracht aan de Combinatie over te gaan;
- de Provincie te gebieden om tot intrekking van de Gunningsbeslissing over te gaan; en indien en voor zover de Provincie de Opdracht nog wenst te verstrekken de Provincie te gebieden om de inschrijvingsfase van de Aanbestedingsprocedure opnieuw met de tot inschrijving uitgenodigde partijen te doorlopen, althans de Opdracht opnieuw aan te besteden.
Primair en subsidiair
Waarbij elk gebod en verbod van dit petitum aan de Provincie wordt opgelegd op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van EUR 1.000.000-.
De Provincie te veroordelen in de kosten van deze procedure, een tegemoetkoming in de door Dura Vermeer gemaakte kosten van Juridische bijstand en de nakosten
daaronder begrepen.
Dura Vermeer legt aan haar vordering ten grondslag dat de Gunningsbeslissing de uitkomst van de Aanbestedingsprocedure niet kan dragen. Volgens het toepasselijke ARW 2016 is een inschrijving slechts geldig wanneer deze op het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen door de aanbestedende dienst is ontvangen. De inschrijving van de Combinatie is pas eerst ná het uiterste tijdstip voor de ontvangst van de inschrijvingen ingediend en door de Provincie ontvangen. Om die reden dient de inschrijving van de Combinatie als ongeldig ter zijde te worden geschoven. Dit heeft de Provincie nagelaten. Daarmee handelt de Provincie in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijkheid, transparantie en proportionaliteit en jegens Dura Vermeer onrechtmatig, aldus Dura Vermeer.
De Provincie voert verweer.
De Combinatie vordert in het incident
primair: tussen te komen in het door Dura Vermeer tegen de Provincie aanhangig gemaakte kort geding; en de Provincie te gelasten het werk, in het geval de Provincie de door haar voorgenomen opdracht zal doen uitvoeren, op te dragen aan de Combinatie;
en de vordering van Dura Vermeer af te wijzen;
subsidiair: voor het geval de primaire vordering niet wordt toegewezen, tussen te komen in het door Dura Vermeer tegen de Provincie aanhangig gemaakte kort geding; en de Provincie te gelasten het werk opnieuw aan te besteden; en de vordering van Dura Vermeer af te wijzen;
meer subsidiair: zich te voegen aan de zijde van de Provincie in het door Dura Vermeer aanhangig gemaakte kort geding en de vordering van Dura Vermeer af te wijzen;
en Dura Vermeer te veroordelen in de kosten van deze procedure daaronder begrepen een tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand van de Combinatie.
Dura Vermeer en de Provincie hebben tegen tussenkomst van de Combinatie geen bezwaren aangevoerd.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.