Rechtbank Noord-Holland, 11-07-2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:8776, C/15/261961 / HA ZA 17-544

Op 17 december 2014 hebben ITSP (als verkoper) en ITON Consultancy (als koper) een overeenkomst tot verkoop en koop van activa gesloten. In die overeenkomst staat onder meer:1.1. Definities(...)de Activa: de aan de aan de ondernemingsactiviteiten van Verkoper dienstbaar gemaakte activa bestaande uit: ‘Handelsactiviteiten’, ‘Goodwill’ en Inventaris;de Handelsactiviteiten: al de Handelsactiviteiten van Verkoper, bestaande uit het leveren van ICT producten en diensten op project- en detacheringsbasis op het gebied van infrastructuur, project- en change management en people centric IT (‘Collaboration’ en ‘het nieuwe werken’) waarvan uitgezonderd de activiteiten verricht door de vennootschap ITSP Groep Holding BV bestaande uit: 1) de lopende contracten met de vennootschap VX Company 2) de exploitatie van de module ‘Cloudfit’ en 3) de deelneming in de vennootschap BI-Solutions B.V. Goodwill: de immateriële activa, waaronder de handelsnamen ‘ITSP’ en ‘BPMi’, en al de daaraan gerelateerde beelden en merktekens en/of merknamenlogo’s, het adressen- en klantenbestand, klantencontracten, offertes, alsmede alle van belang zijnde informatie en gegevens met betrekking tot de Handelsactiviteiten waaronder – maar niet uitsluitend – historische, huidige en toekomstige (‘prospects’) klant- en verkoopgegevens, calculatiegegevens, adressen van contactpersonen, verkoopprogramma’s en gegevens omtrent het betalingsgedrag van afnemers; (...)de Handelsverplichtingen: de lasten, schulden en (contractuele) verplichtingen zoals vermeld in Bijlage B; (...)2.1. Het object van de Overeenkomst betreft de overname van de Handelsactiviteiten, de Goodwill en de Inventaris van Verkoper. Koper neemt van Verkoper alleen die verplichtingen, lasten en schulden over die in deze Overeenkomst uitdrukkelijk zijn benoemd en aangeduid (de Handelsverplichtingen). (...)2.3. Verkoper draagt geen schulden en/of contractuele of wettelijke verplichtingen over op Koper anders dan die schulden en verplichtingen die in deze overeenkomst uitdrukkelijk worden vermeld. Verkoper vrijwaart Koper en genoemde derde van alle aanspraken van, of verplichtingen jegens derden, uit welke hoofde dan ook, die in de Overeenkomst niet uitdrukkelijk en met zoveel woorden door Koper zijn overgenomen.

(...) 3.1. De Koopsom voor de Activa zal worden voldaan deels in aandelen en deels tegen betaling in geld, volgens de hierna genoemde voorwaarden en bedingen. De Koopsom bestaat uit: (...) c. een bedrag van € 90.000,- (...) per 01-01-2016 te betalen door Koper aan Verkoper; d. een bedrag van € 90.000,- (...) per 01-01-2017 te betalen door Koper aan Verkoper. (...) 4.1. De Activa en de Handelsverplichtingen zullen in juridische zin worden geleverd aan Koper per 31 december 2014 (de Leveringsdatum) zulks door formele en feitelijke overdracht en/of door bezitsverschaffing.

(...) 5.1. Koper zal door de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Iton Company B.V. (...) indien nodig zodanig worden gefinancierd opdat de door alle partijen beoogde groei kan worden gerealiseerd. (...) 5.3. Na de Leveringsdatum zal Verkoper de achterblijvende ondernemingen afwikkelen volgens de beginselen van ‘goed koopmanschap’ en zal de reeds ontvangen Koopsom door Verkoper en/of de heren [A.] en [eiser/verweerder2] bij voorrang worden ingezet ter afwending van insolventierisico’s. 5.4. Interne leveranties, inclusief de uren, zullen tegen commerciële kostprijs plaatsvinden. Partijen zullen dit gezamenlijk en in goed overleg afstemmen zo snel mogelijk na ondertekening van deze overeenkomst. Partijen erkennen allen het gemeenschappelijk belang in deze. (...) 7.1. Over de jaren 2015 en 2016 geldt een bonus-/malusregeling op basis van de in ITON Consultancy B.V. gerealiseerde Brutomarge, zoals hierna is gedefinieerd: (...) - indien de Brutomarge van ITON Consultancy B.V. over de jaren 2015 en 2016 gezamenlijk opgeteld per 01-01-17 een waarde vertegenwoordigt van minder dan € 4.500.000,- zullen de heren [A.] en [eiser/verweerder2] aan Koper ieder afzonderlijk een malusbedrag verschuldigd zijn van ieder € 0,25 per € 1,- aan minder gerealiseerde Brutomarge onder de € 4.500,000,-. 7.2. Partijen komen overeen dat indien zij van mening verschillen over de wijze van vaststelling en/of de hoogte van de Brutomarge als genoemd in artikel 6.2 en 7.1 zij dat geschil zullen laten beslechten door een bindend advies. Beide partijen dragen dan voor ieder een eigen bindend adviseur. Beide adviseurs zullen dan benoemen een derde onafhankelijk adviseur. (...) 8.7. Verkoper zal op de Leveringsdatum met betrekking tot de over te nemen Werknemers volledig voldaan hebben aan zijn verplichtingen uit de arbeidsovereenkomsten bestaande tot aan de dag der Leveringsdatum met inbegrip van eventuele pensioenpremies en back-service verplichtingen. (...) 12.4. Behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van de wederpartij, zijn partijen niet gerechtigd de rechten en/of verplichtingen uit deze Overeenkomst op enigerlei wijze aan derden over te dragen. (...)

In e-mails tussen [eiser/verweerder2] en ITON van eind december 2014 staat het volgende: - e-mail van 23 december 2014 van ITON aan [eiser/verweerder2]: Graag de ohw positie en vakantiegelden / dagen personeel. - e-mail van 23 december 2014 van [eiser/verweerder2] aan ITON:

OHW maken we per 31/12 op want er wordt (gelukkig) nog wel doorgewerkt ;-) Ik heb al met [B.] en [C.] afgesproken dat wij iedereen per 31/12 administratief uit dienst laten treden bij BPMi en ITSP en zo een interne afrekening kunnen maken voor vakantiegeld, vakantiedagen en pensioenen. Dan hebben we dat ook heel scherp en kunnen dat zo afrekenen en invoeren in ITON Consultancy B.V. - e-mail van 24 december 2014 van ITON aan [eiser/verweerder2]:

Ik ben even de weg kwijt. Het onderhanden werk, pensioenen en de vakantierechten / vakantiedagen wordt van het bedrag van € 400000,- afgehouden. In mijn optiek is de vakantieverplichting op dit moment zo’n € 50000,--, ik ga zeker niet het volledige bedrag overmaken zonder specificatie van het eerder genoemde. - e-mail van 30 december 2014 van [eiser/verweerder2] aan ITON:Vakantiegeld zal een ruime 30k zijn en incl. vakantiedagen kom je dan inderdaad op ruim 50k. Anderzijds hebben wij waarborgsommen van ruim 20k voor de huur, betalen we nu de huur januari (facturen staan nog op naam van ITSP en BPMi) alsmede kleine 20k lease auto’s januari. We hebben ook nog wat leningen aan personeel (2k) en waarborgsommen voor lease-auto’s (4k) en T-mobile (1,6k) alsmede paar k andere vooruitbetaalde kosten. Dus per saldo zal dat aardig tegen elkaar weglopen en ik hoop jullie hiermee te hebben overtuigd dat op dit moment niets van de € 400.000 hoeft te worden afgehouden.