Rechtbank Noord-Holland, 02-10-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:11026, C/15/291089 / HA RK 19-147

Artikel 18 van de arbeidsovereenkomst vermeldt onder de kop “schadeloosstelling” onder meer:

“Indien PMD (Royal Duyvis, toevoeging rechtbank) of MDY ([verzoekster/verweerster], toevoeging rechtbank) om welke reden dan ook tussentijds tot beëindiging c.q. opzegging van het dienstverband overgaat, anders dan door middel van een onverwijlde opzegging wegens een gelijktijdig medegedeelde dringende reden in de zin der wet, heeft MDY jegens de vennootschap aanspraak op een schadeloosstelling als hierna te noemen.

Onder beëindiging in de vorige zinsnede wordt niet het van rechtswege eindigen van de dienstbetrekking op 65-jarige leeftijd of deelname aan de prepensioen regeling of opzegging op eigen verzoek van MDY, maar wel mede begrepen een door de rechter uitgesproken ontbinding wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 7:685 BW jo art. 2:241 BW ten verzoeke van de vennootschap of ten verzoeke van MDY, indien die ontbinding wordt uitgesproken op grond van een verandering in de omstandigheden als bedoeld in artikel 7:685 lid 2 BW (…)

Na te noemen schadevergoeding is eveneens verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst op initiatief van de vennootschap tussentijds wordt opgezegd en de oorzaak van de opzegging buiten MDY is gelegen, bijvoorbeeld in geval van liquidatie van de vennootschap, fusie, overname, vervreemding van de aandelen van de vennootschap, fundamentele wijziging van het te voeren beleid of een veranderde gezagsverhouding.

Uit hoofde van de hierboven bedoelde tussentijdse beëindiging c.q. opzegging of ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal PMD aan MDY als schadevergoeding minstens een bruto bedrag verschuldigd zijn gelijk aan de volgens de kantonrechtersformule te berekenen vergoeding, waarbij geldt dat de maandelijkse beloning ééntwaalfde deel bedraagt van het laatstelijk genoten bruto jaarinkomen (…) en waarbij het aantal gewogen dienstjaren en een neutrale correctiefactor gehanteerd zullen worden. De schadeloosstelling is echter nooit minder dan eenmaal het jaarinkomen (…) en nooit meer dan twee maal dat bedrag.”

“19.1. Het is MDY verboden zonder schriftelijke ontheffing van PMD, binnen één jaar na beëindiging van de arbeidsovereenkomst in enige vorm werkzaam te zijn in, of rechtstreeks of zijdelings betrokken te zijn bij, de branche waarin de ondernemingen behorende tot PMD ten tijde van de beëindiging van het dienstverband werkzaam zijn.”

“Ik heb vanmiddag een gesprek gehad met [E.], project controller Ferrero.

Ik ben in dat gesprek erg onaangenaam verrast inzake de financiële estimate van het Ferrero project (..) Dat is dermate dramatisch dat ik de implicatie ervan heb moeten laten bezinken om ’t te kunnen verwerken.

Voor Ferrero wordt er een totale projectopbrengst verwacht van € 28.054k met totale projectkosten van € 32.937k. Per saldo dus een verwacht projectverlies van € 4.883k! Voor zover ik weet hebben we op het Ferrero project in de concept jaarrekening 2017 een projectwinst opgenomen van € 3.100k, een verschil in projectresultaat van maar liefst

€ 7.983k (…)

Gezien de magnitude en impact van deze casus zullen we er niet aan ontkomen om de Raad van commissarissen en in het verlengde daarvan BDO en ING zsm te informeren.”

“vanmiddag heb ik telefonisch in bijzijn van [D.], de RvC leden, inclusief [F.] (…) geïnformeerd over het onverwachte grote verlies op het Ferrero project van € 3 tot € 5 miljoen zoals dat afgelopen dinsdag door [E.] is gecommuniceerd in eerste instantie naar [D.] en later naar mij.”

“* op 6 augustus werd de Raad van commissarissen geinformeerd dat het project Ferrero in Canada afstevend op een verlies van EUR 5,1 miljoen, met name opgelopen in de laatste maanden a.g.v. werkzaamheden Canadase onderaannemer Aim (…)

* In de jaarrekeningen 2016 en 2017 is al een winst genomen op dit project van EUR 3,8 miljoen.

* Dit zou inhouden dat in korte tijd een verlies is ontstaan van bijna EUR 9 miljoen.

* Men is niet in staat een afdoende en onderbouwde verklaring te geven van dit bedrag (…)

* Eveneens blijft het onbegrijpelijk dat niet eerder aan de bel is getrokken (…)

* [verzoekster/verweerster] ([verzoekster/verweerster], toevoeging rechtbank) blijft aangeven dat het verlies in de laatste paar maanden is ontstaan en de Raad van commissarissen wacht op een goede onderbouwing en verklaring van het verlies (…)

* Donderdagmorgen 27 september gesprek Raad van commissarissen met [verzoekster/verweerster]. Zij gaf aan dat zij op 1 augustus pas duidelijk werd dat er een groot verlies op het project zou worden geleden n.a.v. de rapportage van [E.], de projectcontroller en [D.].

* Zij ontkent dat zij eerder op de hoogte was met een verlies op dit project (…)

* Op 6 juli heeft [E.] een rapportage gestuurd waarin een projectverlies wordt gerapporteerd van 2,8 miljoen. Deze is besproken met [H.] en [I.]. Ook deze zou bekend moeten zijn geweest bij [verzoekster/verweerster] (…)

* [verzoekster/verweerster] zendt alleen, ze luistert niet

* Heeft geen/weinig draagvlak in de organisatie (…)”

“De raad van commissarissen heeft gezien het zeer grote onverwachte verlies op het project Ferrero in Canada en de gang van zaken, gehoord hebbende het bestuur van de stichting P.M. Duyvis, besloten u met onmiddellijke ingang als bestuurder van Royal Dyuvis Wiener B.V. te schorsen voor een termijn van twee maanden.

In deze periode zullen wij nader onderzoek doen naar de oorzaken van het verlies en naar de vraag waarom de raad van commissarissen zo laat hierover is geïnformeerd.

Tijdens uw schorsing heeft u geen toegang tot het bedrijf en/of de bedrijfssystemen (…)”

“De opdrachtgever heeft gevraagd te onderzoeken of er ook al eerder indicatoren waren voor de overschrijding van de kosten op het Ferrero project. Zoals hiervoor uitgelegd heeft de overschrijding van de in maart 2018 aangepaste kostenbegroting eerst in het tweede kwartaal van 2018 plaatsgevonden.

Signalen uit de managementinformatie waren er eigenlijk niet. De KPI’s laten weinig tot geen bijzondere fluctuaties zien waar een dergelijk verlies uit afgeleid had kunnen worden. Volgens informatie van de Manager Business Intelligence van Ridder (…) worden echter kostenoverschrijdingen op Purchase Orders niet meegenomen op het KPI-overzicht. Op verzoek van [verzoekster/verweerster] heeft [D.] het administratieve inkoopproces geanalyseerd en vervolgens geconstateerd dat tot en met 30 juni 2018 op één inkooporder van CAD 750.000 een bedrag van maar liefst CAD 7.276.429 geboekt staat (…)

Zoals eerder opgemerkt zijn de projectkosten pas in Q2 2018 fors gestegen boven de begrote kosten uit, zodat pas op dat moment dit financieel zichtbaar werd (dan wel kon worden) in de financiële administratie. Het valt of staat dus met signalen uit ‘de operatie’ (…)

De indicatoren dat het minder goed ging in de uitvoering van het project waren er wel (…) maar doordat geen financiële overview werd gerapporteerd (voor het eerst in dec 2017) is hier pas heel laat op geacteerd (…)

Qua liquiditeit was in december 2017 duidelijk geworden dat er sprake was van forse kostenoverschrijdingen waar nog meerwerk voor gedeclareerd moest worden. Dit was de eerste verklaring voor een oplopende RC bankfaciliteit die RDW had inzake Ferrero. Dit, gecombineerd met het feit dat de HST nog teruggevorderd moest worden en de contractuele afspraak dat 10% van de aanneemsom (…) pas aan het slot van de opdracht zou worden gefactureerd, lieten destijds geen alarmbellen rinkelen (…)

De verklaringen die steeds werden gegeven op signalen waren volgens de betrokkenen steeds van dien aard dat zij de noodzaak niet voelden om ofwel te escaleren richting directie, dan wel dieper in te zoomen op hetgeen zijzelf constateerden of vernomen hadden gekregen.”

“Mevrouw [verzoekster/verweerster] erkent dat wat er gebeurd is nooit had mogen gebeuren en dat zij daarvoor eindverantwoordelijkheid droeg. Op de vraag van de heer [J.] waarom het dan wel heeft kunnen gebeuren, antwoordt mevrouw [verzoekster/verweerster] dat met ‘de kennis van nu’ niet de juiste mensen op de juiste plek zaten (…)

Mevrouw [K.] vraagt of er een specifiek moment is geweest waarop mevrouw [verzoekster/verweerster] voor het eerst het idee kreeg dat ze zelf niet meer in control was. Dat idee had mevrouw [verzoekster/verweerster] in januari 2018, toen het onderwerp “meerwerk” bij Ferrero speelde (…)

De Raad van Commissarissen heeft voorgesteld dat de aandeelhouder overgaat tot het ontslag van [verzoekster/verweerster] als bestuurder van de vennootschap. Over het ontslag als werknemer van de vennootschap neemt de aandeelhouder geen besluit. Dat is niet aan haar. Waar de algemene vergadering van aandeelhouders over beslist is of [verzoekster/verweerster] moet worden ontslagen als bestuurder.

De aandeelhouder heeft:

* het standpunt van de Raad van commissarissen gehoord;

* kennis genomen van de inhoud van de onderliggende documenten, waaronder het Veritasrapport en het ING/Burdockrapport inclusief bijlagen, alsmede de overige door de voorzitter genoemde stukken;

* het uitvoerige betoog en standpunt van [verzoekster/verweerster] gehoord;

* het advies van [D.] gehoord;

* kennis genomen van het door de voorzitter voorgelezen advies van de Ondernemingsraad.

Voor de besluitvorming van de aandeelhouder zijn voorts de volgende zaken van belang.

* Onder verantwoordelijkheid van [verzoekster/verweerster] is in 2016 een, gezien het ontbreken van kennis en ervaring ter zake, onverantwoord groot “turn key” project aangenomen.

* Er was sprake van een zwakke projectorganisatie en zwakke financiële organisatie waarbij [verzoekster/verweerster] onvoldoende in control is geweest en heeft nagelaten tijdig de juiste ingrepen te plegen.

* Onder de verantwoordelijkheid van [verzoekster/verweerster] is de continuïteit van de vennootschap in gevaar gebracht.

* Ook heeft [verzoekster/verweerster] de gerechtvaardigde belangen van stakeholders op grovelijke wijze veronachtzaamd. Hierbij moet gedacht worden aan de werkgelegenheid van meer dan 150 werknemers en de positie van de stichting. Deze heeft inmiddels een bedrag van 2 1/2 miljoen aan de vennootschap moeten lenen waarmee tevens haar ANBI-status in gevaar is gekomen.

* [verzoekster/verweerster] heeft zojuist ook erkend dat zij eindverantwoordelijk is voor het project en dat wij (aandeelhouder) moeten doen wat goed is voor de vennootschap.

Dit alles bij elkaar genomen zorgt er voor dat wij geen vertrouwen meer hebben in de positie van [verzoekster/verweerster] als bestuurder van de vennootschap.

Dit leidt tot de conclusie dat wij [verzoekster/verweerster] ontslaan als bestuurder van de vennootschap.

Ten slotte laten wij in het midden of in juridische zin sprake is van persoonlijke, ernstige verwijtbaarheid aan de zijde van [verzoekster/verweerster].”

“In aansluiting op uw ontslag als bestuurder c.q. statutair directeur van Royal Duyvis Wiener BV berichten wij u bij deze dat wij het arbeidscontract met u opzeggen. Daar uw functie inhoudsloos is geworden na uw ontslag als bestuurder en de signalen van onze stakeholders alsmede onze bevindingen rest ons niets anders dan dit besluit.”