Rechtbank Noord-Holland, 29-03-2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:2711, AWB - 17 _ 5611

Op grond van artikel 7a, eerste lid, van de Wml geschiedt in afwijking van de artikel 620 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek de voldoening van het verschuldigde minimumloon door girale betaling overeenkomstig artikel 114 van Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Op grond van artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel wordt indien een werkgever de op hem rustende verplichting, bedoeld in artikel 7a van de Wml, niet of onvoldoende nakomt, hem per werknemer ten aanzien van wie de overtreding is begaan een bestuurlijke boete opgelegd waarvan de hoogte wordt bepaald aan de hand van onderstaande tabel.

4. Tussen partijen is niet in geschil dat eiseres het minimumloon van vier van haar werknemers in de periode van 1 januari 2016 tot en met 30 april 2016 niet giraal heeft uitbetaald en dat dit een overtreding oplevert van artikel 7a, eerste lid, van de Wml, waarvoor verweerder een bestuurlijke boete kan opleggen. In geschil is of verweerder eiseres eerst een waarschuwing had moeten geven en of verweerder de boete had moeten matigen.

Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte niet heeft volstaan met het uitbrengen van een schriftelijke waarschuwing zoals voorzien in de beleidsregel.

De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat er geen reden was om te volstaan met een waarschuwing. De situatie van eiseres voldoet immers niet aan de in artikel 2, eerste lid, van de beleidsregel opgenomen voorwaarden voor het opleggen van een waarschuwing. Het betoog slaagt niet.

Eiseres betoogt dat verweerder ten onrechte niet heeft besloten over te gaan tot matiging van de boete zoals voorzien in de beleidsregel. Zij voert daartoe aan dat ze niet op de hoogte was van de verplichting tot het giraal uitbetalen van het minimumloon. Haar werknemers zijn contante betalingen gewend vanwege hun culturele achtergrond. De werknemers zijn door de contante betalingen niet benadeeld en de concurrentieverhoudingen op de arbeidsmarkt zijn daardoor niet verstoord. Het aan eiseres verweten gedrag kan dan ook niet worden aangemerkt als handelen in strijd met het doel van de Wml. Daarnaast kon eiseres niet aan de verplichting tot giraal uitbetalen voldoen, omdat zij tijdelijk niet haar bankrekening niet kon gebruiken. Voorts staat de hoogte van de boete niet in verhouding tot de omvang van de kasbetalingen, zodat sprake is van schending van het evenredigheidsbeginsel.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat uit artikel 1, tweede lid, van de beleidsregel volgt welke boete per overtreding wordt opgelegd als het minimumloon niet of niet volledig giraal is uitbetaald. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is rekening gehouden met de omstandigheid dat (een deel van) het wettelijk minimumloon wel is betaald. Daarom is gekozen voor een boetebedrag dat overeenkomt met de laagste boetecategorie uit artikel 1, eerste lid, van de beleidsregel. Voorts is voor het bepalen van de hoogte van de boete van belang hoelang niet is voldaan aan de verplichting het minimumloon giraal te betalen en niet de hoogte van het totale uit te betalen loon, omdat er immers al is vastgesteld dat de werkgever het wettelijk minimumloon wel heeft voldaan. Met de omstandigheid dat eiseres haar werknemers niet minder betaalt dan het wettelijk minimumloon is derhalve reeds rekening gehouden en deze omstandigheid leidt dan ook niet tot een matiging van de boete. Daarnaast geldt dat hoe langer niet voldaan wordt aan de verplichting dat minimumloon giraal te betalen, hoe ernstiger de overtreding is en hoe hoger de boete die daarbij hoort. In het onderhavige geval heeft eiseres langer dan drie maanden, maar korter dan zes maanden het loon niet giraal voldaan terwijl dat wel verplicht was. Bij de berekening van de boete is op de juiste wijze het bij die periode behorende boetenormbedrijf toegepast.

De rechtbank is, onder verwijzing naar de hiervoor aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 28 november 2018, van oordeel dat de beleidsregel van verweerder in beginsel niet onredelijk is. In de beleidsregel heeft verweerder voor de hoogte van een boete van overtreding van artikel 7a, eerste lid, van de Wml een gedifferentieerd systeem neergelegd. Bij de vaststelling van de hoogte van de boete is reeds rekening gehouden met de omstandigheid dat het minimumloon wel is uitbetaald. Voor het niet uitbetalen van het minimumloon gelden immers andere boetes, ook als dat plaatsvindt in combinatie met het niet giraal betalen van het loon.

Vast staat dat de door verweerder opgelegde boete in overeenstemming is met de beleidsregel. Dat is door eiseres ook niet bestreden. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de boete evenredig is gelet op de omstandigheden van het geval.

Naar het oordeel van de rechtbank leidt de opgelegde boete van € 4.000,- in dit geval niet tot een evenredige sanctie. Aanleiding voor dit oordeel vindt de rechtbank niet in de omstandigheid dat de werknemers van eiseres gewend zijn aan contante betalingen. Dat doet namelijk niet af aan de wettelijke verplichting tot het giraal uitbetalen van het minimumloon. Evenmin is deze aanleiding te vinden in de omstandigheid dat eiseres tijdelijk haar bankrekening niet kon gebruiken. Dat komt voor haar eigen rekening en risico. Reeds met het oog op de in de Wml neergelegde verplichting tot girale betaling van het minimumloon diende eiseres er voor te zorgen dat zij een bankrekening kon gebruiken. Wel vindt de rechtbank van belang dat de verplichting tot girale betaling van het minimumloon nog maar pas was ingevoerd toen bij eiseres de overtreding werd geconstateerd. Eiseres dient er als werkgever aan de ene kant voor te zorgen dat zij op de hoogte is van wijzigingen van de wet- en regelgeving. Bovendien heeft verweerder voldoende aandacht besteed aan de invoering van de verplichting tot girale betaling, En anders dan eiseres heeft betoogd kan van verweerder niet verwacht worden dat hij elke werkgever daarover individueel aanschrijft. Aan de andere kant heeft eiseres de rechtbank ervan overtuigd dat zij begin 2016 werkelijk niet op de hoogte was van de verplichting en dat zij de verplichting niet bewust niet is nagekomen. Voor de evenredigheid van de sanctie is van betekenis dat er kort na de invoering van de verplichting tot girale betaling rekening mee moest worden gehouden dat niet alle werkgevers daar onmiddellijk van op de hoogte zijn. De onmiddellijke toepassing van een standaard sanctie is dan niet onder alle omstandigheden evenredig. Daar komt in dit geval nog bij dat eiseres het minimumloon wel aan haar werknemers heeft uitbetaald, zodat het uitsluitend gaat om het niet naleven van een administratieve verplichting waardoor niemand is benadeeld. Verder gaat het hier ook nog om een kleine werkgever met bescheiden financiële mogelijkheden. De rechtbank is ambtshalve bekend met straffen die door de strafrechter worden opgelegd voor vergelijkbare feiten. De door verweerder opgelegde bestuurlijke boete van € 4.000,- in dit geval loopt daarmee te veel uit de pas. De rechtbank ziet daarom aanleiding eiseres een boete op te leggen van € 1.500,- voor de geconstateerde overtreding.

7. Op grond van wat hiervoor is overwogen, is het beroep gegrond. De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en met toepassing van artikel 8:72a van de Awb het primaire besluit herroepen en eiseres een boete opleggen van € 1.500,-.

8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 2.048,- (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).