Rechtbank Noord-Holland, 15-10-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:10703, HAA - 20 _ 844

8. Eiseres is voor de premies werknemersverzekeringen ingedeeld in sector 52 Uitzendbedrijven. Sector 52 kent verschillende onderdelen (risicopremiegroepen) voor de berekening van de premie sectorfonds ww. Per risicopremiegroep wordt een premiepercentage vastgesteld. De risicopremiegroep die moet worden toegepast is onder andere afhankelijk van de vraag of sprake is van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding.

9. Bij de berekening van de premie sectorfonds ww heeft eiseres het percentage toegepast dat behoort bij de risicopremiegroep voor uitzendovereenkomsten zonder uitzendbeding (IB + IIB). Tijdens het boekenonderzoek heeft verweerder vastgesteld dat de door eiseres gebruikte uitzendovereenkomsten wel een uitzendbeding bevatten. Voor het verschil in aangegeven en verschuldigde premie over de jaren 2013 en 2014 heeft verweerder de naheffingsaanslagen opgelegd.

10. Verweerder heeft bij de berekening van de door eiseres verschuldigde premie sectorfonds ww op basis van de uitzendovereenkomsten met uitzendbeding als uitgangspunt gekozen de risicopremiegroep die behoort bij uitzendkrachten met technische of overige functies (IIA). In 2013 was deze risicopremiegroep nog verdeeld in kortingsklassen. Voor de berekening van de naheffing is uitgegaan van de kortingsklasse met het laagste premiepercentage. Overeenkomstig tabel 20 bij het Handboek loonheffingen 2013 was dat percentage in 2013 14,20. Overeenkomstig tabel 17 bij het Handboek loonheffingen 2014 was dat percentage in 2014 6,82. Het bedrag van de naheffing is vervolgens berekend zoals weergegeven in de brief van verweerder met dagtekening 30 november 2018 respectievelijk 25 november 2019. Deze luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

12. Eiseres heeft – zakelijk weergegeven – zich op het standpunt gesteld dat de gedane aangiften loonheffingen over de jaren 2013 en 2014 correct zijn en dat op goede gronden de inhouding van de premies naar het juiste percentage heeft plaatsgevonden met toepassing van de risicopremiegroep IB/IIB, binnen sector 52, ten behoeve van de afdracht van de premie WW-sectorfonds.

13. Eiseres concludeert tot gegrondverklaring van het beroepen, vernietiging van de uitspraken op bezwaar en vernietiging van de naheffingsaanslagen.

14. Verweerder heeft – eveneens zakelijk weergegeven – zich op het standpunt gesteld dat de Uitzendovereenkomsten voor de toepassing van de werknemersverzekeringen moeten worden geduid als expliciet dan wel impliciet bevattend een uitzendbeding. Bijgevolg moet naar een hoger percentage en daaruit voortvloeiend premiebedrag aan werknemersverzekeringen worden voldaan (sector 52 premiegroep Uitzendbedrijven IIA). Daartoe heeft hij de volgende argumenten aangevoerd:

- het bepaalde in artikel 4, onder a, in de uitzendovereenkomst dient zo te worden uitgelegd dat daarin een uitzendbeding is opgenomen;

-

de arbeidsovereenkomst eindigt vrijwel direct zodra de inlener geen gebruik (meer) wil maken van de diensten van de uitzendkracht dan wel het uitzendbureau. Er is sprake van een uitzendbeding op de voet van artikel 7:691, tweede lid BW;

-

de uitzendkracht heeft geen vast (minimum) aantal te werken uren. Dat betekent dat het aantal arbeidsuren niet eenduidig is vastgelegd en in wezen sprake is van zogenoemde nul-urencontracten;

-

de arbeidsovereenkomst eindigt na een week, hetgeen bij uitstek voordelig uitpakt voor eiseres bij ziekte van de uitzendkracht. Er hoeft geen loondoorbetaling bij ziekte plaats te vinden. Bij eiseres is dat in minder dan 1 percent het geval, en

-

in onderlinge samenhang bezien, mede gelet op doel en strekking van de Wfsv is sprake van een uitzendovereenkomst met uitzendbeding.

15. Voor het overige verwijst de rechtbank naar de gedingstukken.

16. Op grond van artikel 95, eerste lid, van de Wet financiering sociale verzekeringen (hierna: Wfsv) wordt het bedrijfs- en beroepsleven ingedeeld in sectoren, waarbij elke sector één of meer takken van bedrijf of beroep of gedeelten daarvan omvat en kan een sector worden onderverdeeld in sectoronderdelen, waarbij elk sectoronderdeel de bedrijfsactiviteiten van een één of meer werkgevers omvat.

17. Op grond van artikel 96 Wfsv wordt elke werkgever aangesloten bij de sector waartoe de werkzaamheden behoren die hij als werkgever doet verrichten. De premiepercentages worden vervolgens vastgesteld op basis van de bepalingen uit het Besluit Wfsv (de artikelen 2.2 en 2.21) en de Regeling Wfsv (de artikelen 3.5 tot en met 3.8).

18. De sector uitzendbedrijven bestaat uit verschillende sectoronderdelen, waaronder de sectoronderdelen Uitzendbedrijven IIA en Uitzendbedrijven IB en IIB. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel b, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IIA” als volgt gedefinieerd:

19. In artikel 3.5, aanhef en onderdeel d, Regeling Wfsv (tekst 2013) is het begrip “Uitzendbedrijven IB en IBB” als volgt gedefinieerd:

20. Voor 2013 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2013, tabel 20, Premie sectorfonds 2013. De daarin genoemde percentages bestaan uit de bij het Besluit vaststelling sectorpremies 2013 vastgestelde percentages voor de sectorpremies sectorfonds, vermeerderd met een opslag van 0,5 percent op grond van de Wet kinderopvang (artikel 1.10).

21. Voor 2014 zijn de percentages behorend bij de verschillende risicopremiegroepen onder andere opgenomen in het Handboek Loonheffingen 2014, tabel 17, Premie sectorfonds 2014. De opslag van 0,5% voor de bijdrage kinderopvang is per 1 januari 2014 niet meer in de premie sectorfonds opgenomen.

22. In artikel 690 van Boek 7 BW is de uitzendovereenkomst als volgt omschreven:

23. Het bepaalde in 691, tweede lid, Boek 7 BW omschrijft het uitzendbeding als volgt:

24. In artikel 12, lid 2, van de ABU CAO is bepaald dat een uitzendovereenkomst in de volgende twee vormen kan worden aangegaan:

25. In de ABU CAO is in artikel 1 de volgende definitie opgenomen van het begrip “uitzendbeding”:

26. In artikel 13, lid 1, onderdeel c, van de ABU CAO (“Uitzendfasen”) van de ABU CAO is bepaald:

27. De ABU CAO bepaalt het volgende met betrekking tot de beëindiging van de verschillende typen uitzendovereenkomsten:

28. In een uitspraak van 13 juli 2016 (ECLI:NL:CRVB:2016:2645) van de CRvB was in geschil of tussen partijen een uitzendbeding was overeengekomen in een geval waarin in de uitzendovereenkomst de volgende bepaling was opgenomen: “Partijen komen een beding als bedoeld in artikel 7:690 BW overeen”. De CRvB heeft zich geheel verenigd met het (ontkennende) oordeel van de kantonrechter, die op dit punt had beslist:

29. Uitgangspunt bij het beoordelen van de onderhavige Uitzendovereenkomst is het civiele recht zoals neergelegd in boek 7 BW, de artikelen 690 en volgende, in het bijzonder artikel 691, tweede lid. Uit het bepaalde in art. 7:691, lid 2, BW en uit de hiervoor weergegeven jurisprudentie volgt dat slechts sprake is van een rechtsgeldig uitzendbeding indien deze schriftelijk tussen de werkgever en de werknemer is overeengekomen.

30. Anders dan verweerder heeft betoogd, kan de rechtbank in het bepaalde in artikel 4, onderdeel a, van de Uitzendovereenkomst geen schriftelijk overeengekomen uitzendbeding lezen. Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.

31. In de Uitzendovereenkomsten is (onder meer) bepaald (i) dat de uitzendovereenkomst na zeven kalenderdagen (de looptijd van de overeenkomst) van rechtswege eindigt, (ii) de overeenkomst ook eindigt de dag voordat de werknemer instroomt in fase B, en (iii) het bepaalde in deze uitzendovereenkomst uitsluitend geldt voor zover de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de hierna genoemde opdrachtgever, en dat een nieuwe uitzendovereenkomst zal worden opgesteld zodra de werknemer aan een nieuwe opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld. In de uitzendovereenkomst wordt geen melding gemaakt van de toepassing van art. 7:691, lid 2, BW of van een ‘uitzendbeding’ op de uitzendovereenkomst. Evenmin is in de uitzendovereenkomst het bepaalde in art. 7:691, lid 2, BW overgenomen of weergegeven.

32. Op grond van het voorgaande is – mede gelet op de hiervoor weergegeven rechtspraak – niet voldaan aan het schriftelijkheidsvereiste als bedoeld in art. 7:691, lid 2, BW.

33. Hieraan doet niet af dat in de uitzendovereenkomst is bepaald dat het bepaalde in deze overeenkomst uitsluitend geldt voor zover de werknemer ter beschikking wordt gesteld aan de opdrachtgever. Anders dan verweerder betoogt, zegt deze bepaling niet iets over de omstandigheden waaronder de derde de terbeschikkingstelling van de werknemer kan beëindigen, maar geeft het slechts aan wat het toepassingsbereik is van de in de uitzendovereenkomst opgenomen (arbeids)voorwaarden.

34. In dit geschil dient vervolgens de vraag te worden beantwoord of, op grond van een uitleg naar doel en strekking van hetgeen in de Uitzendovereenkomst is overeengekomen, alsmede de feitelijke uitvoering daarvan, voor de toepassing van de sector(onderdelen)indeling kan worden voorbijgaan aan het ontbreken van een schriftelijk uitzendbeding in de tekst van de Uitzendovereenkomst. Daartoe overweegt de rechtbank het navolgende.

35. Uitgangspunt is dat de in artikel 95 Wfsv voorgeschreven sectorindeling voortkomt uit de wens van de wetgever om vermijdbare werkloosheid terug te dringen door middel van premiedifferentiatie (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 529, nr. 3, p. 33). De wetgever is er daarbij van uitgegaan dat de mate waarin een beroep wordt gedaan op werkloosheidsvoorzieningen per sector verschilt. Wat uitzenden onderscheidt van andere arbeidsrelaties is de mogelijkheid een uitzendovereenkomst direct te laten eindigen zodra de inlener de opdracht staakt (uitzendbeding). In die gevallen behoeft bovendien verder geen loon te worden doorbetaald en komt eventueel ziekengeld direct voor rekening van de uitvoeringsinstelling.

36. In het onderhavige geval hebben de werknemers weekcontracten afgesloten waarin geen schriftelijk uitzendbeding is opgenomen. Op grond van tekst van de Uitzendovereenkomst is het de inlener immers niet toegestaan de Uitzendovereenkomst tussentijds (gedurende de week) op verzoek te beëindigen. Doordat de looptijd van de Uitzendovereenkomst echter is beperkt tot een kalenderweek, hebben inleners na iedere week de mogelijkheid de arbeidsrelatie met de uitzendkracht niet langer te laten voorbestaan, en daarmee – gelijk aan een uitzendbeding – in wezen de optie om naar eigen keuze de Uitzendovereenkomst op (zeer) korte termijn te beëindigen.

37. Een wezenlijk kenmerk van de Uitzendovereenkomsten is voorts dat deze een ongelimiteerd aantal keren kunnen worden verlengd, zodat de werknemer gedurende een zeer lange periode voor dezelfde inlener kan blijven werken, hetgeen naar vaststaat ook de feitelijke situatie is. De situatie dat na ommekomst van een periode van een week voor een andere inlener arbeid wordt verricht, doet zich in dit geval feitelijk niet voor. Eiseres heeft het vorenstaande bevestigd tijdens de mondelinge behandeling van de beroepen.

38. Een en ander bevestigt het oordeel van de rechtbank dat in wezen langdurige arbeidsrelaties met tussentijdse beëindigingsmogelijkheid (uitzendbeding) voor de inlener zijn beoogd en tot stand gekomen.

39. Naar het oordeel van de rechtbank moeten de onderhavige arbeidsrelaties met opeenvolgende weekcontracten onder deze feiten en omstandigheden voor de sectorindeling gelijk worden gesteld met uitzendovereenkomsten met uitzendbeding en moet de sectorpremie worden berekend met toepassing van de risicopremiegroep die behoort bij uitzendovereenkomsten met uitzendbeding.

40. Aan het oordeel van de rechtbank draagt ook bij het gegeven dat de overeenkomsten, hoewel formeel voor een duur van een week aangegaan, regelingen bevatten welke ook van toepassing zijn op overeenkomsten met een langere duur, zoals:

- regelingen omtrent feestdagen,

- regelingen omtrent vakantiedagen

- regelingen omtrent vakantie-uren

- regeling omtrent pensioenopbouw, en

- regelingen omtrent nevenactiviteiten.

41. Anders dan eiseres betoogt is de rechtbank met verweerder van oordeel dat het voor de sectorindeling in aanmerking nemen van de onderhavige weekcontracten als arbeidsovereenkomsten met uitzendbeding, niet betekent dat dit zou gelden voor alle weekcontracten zonder schriftelijk overeengekomen uitzendbeding. In het onderhavige geval dienen de opvolgende weekcontracten bij dezelfde inlener naar het oordeel van de rechtbank voor de toepassing van de sectorindeling te worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten met uitzendbeding, maar dat betekent niet dat dit in alle gevallen zo is. Dit hangt van de feiten en omstandigheden van elk concreet geval af.

42. Het betoog van eiseres over de mogelijkheden die boek 7 BW in combinatie met de ABU CAO bieden, doet aan bovenstaande niets af. Hetgeen zij heeft opgemerkt over artikel 4, letter a, van de Uitzendovereenkomst, namelijk dat deze bepaling alleen moet worden gelezen als mogelijkheid om de arbeidsvoorwaarden aan te passen als aan een andere opdrachtgever ter beschikking wordt gesteld, wordt door de rechtbank verworpen. In artikel 4, letter a, staat uitdrukkelijk dat de hele overeenkomst slechts geldt voor zover de uitzendkracht aan de specifieke onder letter b genoemde opdrachtgever ter beschikking is gesteld. Er is bij verandering van opdrachtgever dan ook een nieuwe uitzendovereenkomst nodig (“zal een nieuwe uitzendovereenkomst worden opgesteld"), wil er weer sprake kunnen zijn van een uitzendovereenkomst tussen eiseres en de uitzendkracht. Met andere woorden: bij het einde van de ter beschikkingstelling aan de specifieke met name genoemde opdrachtgever eindigt, na afloop van de looptijd van een kalenderweek, ook de uitzendovereenkomst tussen eiseres en de uitzendkracht.

43. Dat eiseres in een enkel geval wel een uitzendovereenkomst "met uitzendbeding" heeft gebruikt, doet er evenmin aan af dat de (andere) Uitzendovereenkomsten voor de toepassing van de sectorindeling zelfstandig moeten worden beoordeeld en kunnen worden gekwalificeerd als uitzendovereenkomsten met uitzendbeding.

44. De andersluidende standpunten van twee geconsulteerde partijen, de Stichting [naam 6] en de opinie van de werkgeversvereniging [naam 7] doen daar niet aan af, aangezien deze zich baseren op een louter civielrechtelijke benadering en voorbijgaan aan doel en strekking van de Wfsv, en (de uitleg van) de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval in dat licht.

45. Ook het oordeel van de CRvB van 13 juli 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:2645, leidt niet tot een andersluidend oordeel, omdat de onderhavige situatie wezenlijk verschilt van die in het geval waarover de CRvB heeft geoordeeld. Gelet op de feiten en omstandigheden van het onderhavige geval – in het bijzonder de wijze waarop de Uitzendovereenkomst is geformuleerd (een looptijd van een kalenderweek, zonder vaststaand aantal werkuren en met de mogelijkheid van herhaaldelijk een week verlenging van dit contract bij dezelfde inlener) en de kennisname van de uitzendkracht daaromtrent, alsmede de wijze waarop deze overeenkomst feitelijk is uitgevoerd (voortdurende, automatische verlenging bij voortzetting van de werkzaamheden) – is de bijzondere waarborg die het schriftelijkheidsvereiste beoogd te beschermen, in het onderhavige geval niet geschonden.

46. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen ongegrond te worden verklaard.

47. De rechtbank ziet aanleiding ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden en of eiseres op grond daarvan aanspraak kan maken op immateriële schadevergoeding, nu de rechtbank de wettelijke termijn voor het doen van uitspraak niet in acht heeft genomen. Bij deze beoordeling gaat de rechtbank uit van samenhang van de beide ter beoordeling staande beroepen.

48. Bij de beoordeling van de vraag of de redelijke termijn is overschreden, moet worden aangesloten bij de uitgangspunten als neergelegd in het overzichtsarrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016, ECLI:NL:HR:2016:252. Voor een uitspraak in eerste aanleg heeft te gelden dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt indien de rechtbank niet binnen twee jaar (24 maanden) nadat die termijn is aangevangen uitspraak doet, tenzij sprake is van bijzondere omstandigheden. De termijn vangt in beginsel aan op het moment waarop verweerder het bezwaarschrift ontvangt. Indien de redelijke termijn is overschreden, dient als uitgangspunt voor de schadevergoeding een tarief te worden gehanteerd van € 500 per half jaar dat die termijn is overschreden, waarbij ter bepaling van de totale vergoeding de geconstateerde overschrijding naar boven wordt afgerond.

51. Verweerder heeft het aan hem toe te rekenen deel van de redelijke termijn van een half jaar dus met zes maanden (afgerond) overschreden. De rechtbank heeft het aan zijn toe te rekenen deel van de redelijke termijn van anderhalf jaar met vier maanden overschreden. Verweerder dient daarom van de schadevergoeding voor deze fase van de procedure 6/10 deel van € 1.000 te betalen (€ 600) en de Staat (de Minister van Justitie en Veiligheid) 4/10 deel (€ 400).

52. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, zal de rechtbank verweerder en de Staat der Nederlanden veroordelen tot het betalen van een schadevergoeding van € 600 respectievelijk € 400 voor de overschrijding van de redelijke termijn in de eerste fase.

53. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 748 (1 punt voor het indienen van de beroepschriften, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 748). Nu slechts sprake is van vergoeding van proceskosten vanwege de toekenning van een immateriële-schadevergoeding bedraagt de factor gewicht 0,5. De rechtbank merkt de twee beroepen als samenhangend aan.

54. Op grond van het arrest van de Hoge Raad van 19 februari 2016. ECLI:NL:HR:2016:252, zal vergoeding van dit bedrag deel dat moet plaatsvinden door verweerder en dele door de Minister van Justitie en Veiligheid, waarbij om redenen van eenvoud en uitvoerbaarheid dient te worden uitgegaan van een verdeling bij helfte. Hetzelfde heeft te gelden voor de vergoeding van het geheven griffierecht.