Rechtbank Noord-Holland, 17-11-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11020, C/15/321317 / KG ZA 21-551
Rechtbank Noord-Holland, 17-11-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11020, C/15/321317 / KG ZA 21-551
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 17 november 2021
- Datum publicatie
- 9 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2021:11020
- Zaaknummer
- C/15/321317 / KG ZA 21-551
Inhoudsindicatie
Aanbestedingsrecht. Uitwerking van verkort vonnis van 17 november 2021. Ontbreken van procesbelang bij heraanbesteding.
Uitspraak
vonnis
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/321317 / KG ZA 21-551
Vonnis in kort geding van 17 november 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KLEINE MAATJES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
eiseres in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaten mr. N. van den Burg en mr. L. van Leeuwen te Utrecht,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZAANSTAD,
zetelend te Zaandam,
gedaagde in de hoofdzaak,verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. M.W. Langhout te Haarlem,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE EDAM-VOLENDAM,
zetelend te Volendam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon GEMEENTE LANDSMEER,
zetelend te Landsmeer,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTZAAN,
zetelend te Oostzaan,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 11],
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BEEMSTER,
zetelend te Middenbeemster,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE PURMEREND,
zetelend te Purmerend,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
niet verschenen,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WATERLAND,
zetelend te Monnickendam,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 10],
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WORMERLAND,
zetelend te Wormer,
gedaagde in de hoofdzaak,
verweerster in het incident tot tussenkomst/voeging,
vertegenwoordigd door [betrokkene 11],
in welke procedure heeft verzocht te worden toegelaten als tussenkomende partij, dan wel als gevoegde partij aan de zijde van gedaagden:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ZIGZAGZORG B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging,
advocaat mr. drs. F.A. van den Assem.
Eiseres in de hoofdzaak zal hierna Kleine Maatjes genoemd worden. Gedaagden in de hoofdzaak zullen bij hun volledige naam worden aangeduid. De gemeente Zaanstad zal tevens de gemeente genoemd worden. Eiseres in het incident tot tussenkomst/voeging zal Zigzagzorg genoemd worden.
Op 17 november 2021 heeft de voorzieningenrechter een verkort vonnis uitgesproken. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking. Deze uitwerking is aan partijen verstrekt op 26 november 2021.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties 1 tot en met 16 van de zijde van Kleine Maatjes,
- -
-
het emailbericht van 10 november 2021 met producties 17 tot en met 20 van de zijde van Kleine Maatjes,
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging met producties 1 tot en met 5 van de zijde van Zigzagzorg,
- -
-
de brief van 10 november 2021 met een nadere toelichting van de zijde van Zigzagzorg,
- -
-
het e-mailbericht van 10 november 2021 met producties 1 tot en met 5 van de zijde van de gemeente,
- -
-
het e-mailbericht van 11 november 2021 met een scan van de betekende dagvaardingen aan de overige gemeenten van de zijde van Kleine Maatjes,
- -
-
de mondelinge behandeling van 12 november 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden,
- -
-
het tijdens de behandeling tegen de niet verschenen gedaagden verleende verstek,
- -
-
de pleitnota van Kleine Maatjes,
- -
-
de pleitnota van de gemeente,
- -
-
de pleitnota van Zigzagzorg.
- -
-
1.2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- -
-
[betrokkene 1] (directeur) en [betrokkene 2], namens Kleine Maatjes, bijgestaan door mr. Van den Burg en mr. Van Leeuwen voornoemd,
- -
-
[betrokkene 3] (contractmanager), [betrokkene 4] (begeleidende inkoper), [betrokkene 5] (inhoudsdeskundige), [betrokkene 6] (aanbestedingsjurist), namens de gemeente Zaanstad, bijgestaan door mr. Langhout voornoemd,
- -
-
[betrokkene 7] (directeur), [betrokkene 8], [betrokkene 9] (adviseur), namens Zigzagzorg, bijgestaan door mr. Van den Assem voornoemd,
- -
-
[betrokkene 10] (manager Samenleving), namens de gemeente Waterland,
- -
-
[betrokkene 11], namens de gemeenten Wormerland en Oostzaan.
Ter zitting is bepaald dat verkort vonnis zal worden gewezen op 17 november 2021 en dat uiterlijk op 26 november 2021 een uitwerking daarvan zal volgen.
2 De zaak in het kort
De gemeente heeft via Tendernet een aankondiging van een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor Hoog specialistische jeugdhulp en Verblijf. Kleine Maatjes is uitgesloten als inschrijver voor deze aanbesteding omdat haar inschrijving incompleet was. Zij is naderhand op initiatief van de gemeente benaderd door Zigzagzorg, aan wie voorlopig gegund is, om de opties in het kader van samenwerking te verkennen. In dit verband is ook gesproken over het mogelijk loslaten van de in de aanbestedingsstukken opgenomen 50%-eis (de inschrijver dient tenminste 50% van de zorg zelf uit te voeren) door de gemeente. Kleine Maatjes verwijt de gemeente met deze handelwijze de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht te hebben geschonden, meer specifiek het transparantie- en gelijkheidsbeginsel. Zij heeft de gemeente in kort geding gedagvaard. Zigzagzorg heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst/voeging ingediend.
De voorzieningenrechter staat de tussenkomst toe en verklaart Kleine Maatjes niet ontvankelijk in haar vorderingen. Zij heeft geen procesbelang nu vaststaat dat zij bij een heraanbesteding niet in aanmerking zal komen voor gunning van segment C omdat het verwerven van een contract voor zowel segment B als segment C in de aanbestedingsleidraad is uitgesloten.
3 De feiten
Kleine Maatjes en Zigzagzorg zijn beiden organisaties die zich richten op specialistische kinderopvang en kinderverpleegkundige zorg.
De door beide organisaties aangeboden vorm van kinderopvang met zorg bestaat enerzijds uit jeugdhulp die op grond van de Jeugdwet wordt bekostigd vanuit de gemeenten en anderzijds uit zorg die op grond van de Zorgverzekeringswet wordt vergoed door zorgverzekeraars.
De samenwerkende gemeenten uit de regio Zaanstreek Waterland hebben op 3 mei 2021 via Tendernet een aankondiging van een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor Hoog specialistische jeugdhulp (segment C) en Verblijf (segment V) voor de periode 2022-2026. De aanbestede opdracht betreft een raamovereenkomst. De documentatie bestaat uit de aanbestedingsleidraad, de opdrachtomschrijving inclusief het Programma van Eisen, de concept-raamovereenkomst, de Nota van Inlichtingen I en de Nota van Inlichtingen II.
De gemeente Zaanstad is voor deze aanbestedingsprocedure aangesteld als penvoerder en vertegenwoordigt als aanbestedende dienst de volgende gemeenten:
1. gemeente Edam-Volendam;
2. gemeente Landsmeer;
3. gemeente Oostzaan;
4. gemeente Purmerend en gemeente Beemster;
5. gemeente Waterland;
6. gemeente Wormerland;
7. gemeente Zaanstad.
In de aanbestedingsleidraad is onder meer opgenomen:
“ 1.2 Aan te besteden opdracht
Opdrachtgever wenst een overeenkomsten af te sluiten voor de uitvoering van hoog specialistische en/of multi complexe jeugdhulp (segment C) en/of verblijf (segment V) voor de komende 2 jaar, met een optie tot verlenging van 3 x 1 jaar.
De beoogde ingangsdatum van beide overeenkomsten is 1-1-2022.”
“1.4 Omvang van de in te kopen opdracht (...) Voor elk segment geldt een aparte inschrijving en een apart contract. Daarnaast lopen er twee afzonderlijke inkooptrajecten voor invulling van de totaalopdracht:
-
Segment B via Open House;
-
Segment C en V via de vereenvoudigde procedure voor Sociale en andere Specifieke diensten (SAS).
Specialistische jeugdhulpaanbieders kunnen voor meerdere segmenten inschrijven, en dus in meerdere segmenten een contract verwerven, met uitzondering van de combinatie segment B en C. ”
De aanbestedingsfase bestaat, zo wordt omschreven in artikel 2.2 van de aanbestedingsleidraad, uit een drietal fasen:
fase 1: inschrijving;
fase 2: beoordeling van de inschrijving;
fase 3: onderhandeling.
In artikel 2.8 (Wijze van inschrijving) van de aanbestedingsleidraad is onder meer opgenomen:
“ Inzet van onderaannemers
Inschrijvers kunnen bij de uitvoering van de opdracht werkzaamheden i.v.m. tijdelijke capaciteitsproblemen namens en op naam van Opdrachtnemer laten uitvoeren door één of meer onderaannemers. De voorwaarden die de aanbestedende dienst hieraan stelt zijn:
- (...);
- De hoofdaannemer verzorgt zelf minimaal 50% van de te verlenen zorg in een specifieke opdracht;
- De aanbestedende dienst zal uitsluitend met Inschrijver over de aanbestedingsprocedure correspondentie voeren.”
In het Programma van Eisen (paragraaf 7, punt 36) is deze '50%-eis' (hierna ook: de 50%-eis) verder uitgewerkt:
"36. Opdrachtnemer voert op instellingsniveau minimaal 50% van het totale traject van de Hulp (uitgedrukt in euro's) zelf uit. Opdrachtgever wil hiermee voorkomen dat de Primaire opdrachtnemer niet of nauwelijks betrokken is bij het Gezin. Deze eis wordt geoperationaliseerd door Opdrachtnemer op instellingsniveau per (het lopende) kalenderjaar te laten rapporteren over het percentage van de gefactureerde inzet dat is ingezet bij een aanvullende partij."
In artikel 2.16 (Gestanddoening) van de aanbestedingsleidraad is opgenomen:
“Inschrijver dient zijn inschrijving 90 dagen gestand te doen na sluitingsdatum indiening inschrijvingen. Een termijn van gestanddoening is de periode dat een Inschrijver de voorwaarden, waaronder hij bereid en in staat is de opdracht uit te voeren (bijvoorbeeld de prijs), garandeert. Na die termijn mag de aanbestedende niet meer verwachten dat de onderneming de opdracht (onder dezelfde voorwaarden) uitvoert. Een Inschrijver kan zich na het indienen van zijn inschrijving niet terugtrekken. De inschrijving is voor de duur van de gestanddoeningstermijn (inclusief eventuele verlenging) bindend, onvoorwaardelijk en onherroepelijk.
In geval tegen de gunning een kort geding aanhangig wordt gemaakt, doet de Inschrijver zijn inschrijving gestand tot minimaal 28 kalenderdagen na de uitspraak in kort geding. (...)”
Artikel 3.4 van de aanbestedingsleidraad bepaalt, voor zover relevant:
“ 3.4 In te leveren bewijsmiddelen
(...) Indien u de bewijsmiddelen te laat, niet of niet volledig indient, wordt u uitgesloten van verdere deelname aan het inkooptraject en leidt dit automatisch tot het niet gunnen van de opdracht aan deze Inschrijver.”
Uit artikel 5.2.1 van de aanbestedingsleidraad volgt dat inschrijvers met een totaalscore van 60 punten of hoger worden uitgenodigd voor fase 3, de onderhandelingsfase.
In artikel 6.1 van de aanbestedingsleidraad is onder meer bepaald:
“ 6.1 Voorlopige gunning
Gunning geschiedt onder opschortende voorwaarden:
- (...)
- (...) Gunning geschiedt derhalve altijd onder de opschortende voorwaarde, dat de uitspraak in kort geding inhoudt dat de voorgenomen gunningsbeslissing niet onrechtmatig is of dat de aanbesteding om welke reden dan ook niet opnieuw dient te gebeuren. Indien ten tijde van de uitspraak reeds een overeenkomst zou zijn afgesloten en de uitspraak luidt
dat het gunningsbesluit onrechtmatig is of dat de aanbesteding opnieuw dient te gebeuren, is de aanbestedende dienst gerechtigd de overeenkomst met onmiddellijke ingang te beëindigen
“Bezwaar
Belanghebbenden die zich niet kunnen verenigen met de voorgenomen gunningsbeslissing, kunnen binnen de opschortende termijn van 20 kalenderdagen, eventuele aanvullende informatie verkrijgen en/of een kort geding aanspannen bij de rechtbank te Haarlem. De aanbestedende dienst dient hiervan gelijktijdig via TenderNed op de hoogte gesteld te worden middels een kopie van de dagvaarding. Deze 20 kalenderdagen hebben het karakter van een vervaltermijn.
Als een kort geding later wordt aangespannen of op andere wijze bekendgemaakt, is de eisende partij niet ontvankelijk in zijn vordering.
In geval tegen de gunning een kort geding aanhangig wordt gemaakt doet de Inschrijver zijn inschrijving gestand tot minimaal 28 kalenderdagen na de uitspraak in kort geding.”
Kleine Maatjes levert momenteel vanuit haar vestiging in de regio Zaanstreek als ongecontracteerde zorgaanbieder hoog specialistische jeugdhulp aan diverse kinderen uit de betrokken gemeenten, dit in combinatie met specialistische kinderopvang. Om deze jeugdhulp ook na 1 januari 2022 te kunnen continueren, heeft Kleine Maatjes op 16 juni 2021 ingeschreven op de aanbesteding voor de Hoog specialistische jeugdhulp (segment C) voor de periode 2022-2026, regio Zaanstreek Waterland (hierna: segment C).
Kleine Maatjes heeft bij haar inschrijving abusievelijk verzuimd om het ingevulde en ondertekende 'Uniform Europees Aanbestedingsdocument en de referenties te uploaden. Als gevolg hiervan is zij uitgesloten als inschrijver voor de aanbesteding voor segment C. De gemeente heeft Kleine Maatjes in haar brief van 2 juli 2021 hierover als volgt bericht:
"Uw inschrijving voldoet helaas niet aan de gestelde eisen, omdat de inschrijving niet volledig is. De ontbrekende bewijsmiddelen zijn het ingevulde en ondertekende “Uniform Europees Aanbestedingsdocument(en)" (UEA)en de Referenties (...). Hoewel we het spijtig vinden, is het niet mogelijk de documenten alsnog toe te sturen.
Op grond van paragraaf 3.4 uit de offerteleidraad leidt niet tijdige, niet juiste of onvolledig ingeleverde informatie tot uitsluiting van deze aanbesteding. Hiermee is uw organisatie uitgesloten van verdere deelname, komt daardoor niet in aanmerking voor deelname aan fase 3 ( onderhandeling) en gunning van de opdracht."
De gemeente heeft Kleine Maatjes, naar aanleiding van het verzoek van Kleine Maatjes om het verzuim te mogen herstellen, bij brief van 9 juli 2021 bericht dat dit niet mogelijk is in verband met de in het aanbestedingsrecht geldende beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De gemeente heeft daarbij aangegeven zich als aanbestedende dienst te moeten houden aan hetgeen zij heeft voorgeschreven in haar aanbestedingsstukken.
Kleine Maatjes heeft geen juridische stappen tegen haar uitsluiting voor segment C ondernomen.
De gemeente heeft Kleine Maatjes in haar brief van 9 juli 2021 tevens gewezen op
de mogelijkheid van inschrijving voor segment B. Deze procedure stond open tot vrijdag 23 juli 2021. Kleine Maatjes heeft vervolgens ingeschreven op segment B en haar is op 20 september 2021 een opdracht voor dit segment gegund. De gemeente heeft de raamovereenkomst voor segment B aan Kleine Maatjes verzonden. Kleine Maatjes heeft de raamovereenkomst nog niet getekend.
Voor segment C heeft de gemeente 50 inschrijvingen ontvangen, waaronder de
inschrijving van 24 juni 2021 van Zigzagzorg. Naar aanleiding van de door Zigzagzorg behaalde score, is de gemeente met haar in onderhandeling getreden. Tijdens de onderhandelingen is door de gemeente en Zigzagzorg gesproken over (het loslaten van) de hiervoor onder 3.7 genoemde 50%-norm.
Medio september 2021 is Kleine Maatjes benaderd door Zigzagzorg met de mededeling dat zij met de gemeente in onderhandeling was over het aangaan van een raamovereenkomst voor segment C (specialistische kinderopvang gecombineerd met jeugdzorg). Zigzagzorg wilde – desverzocht door de gemeente – onderzoeken of Kleine Maatjes mogelijk door haar als onderaannemer zou kunnen worden ingeschakeld dan wel of er andere opties in het kader van samenwerking waren. In het licht daarvan is ook gesproken over het mogelijk loslaten van de 50%-eis door de gemeente.
Zigzagzorg berichtte Kleine Maatjes bij e-mail van 15 september 2021:
“Zojuist hebben wij gesproken met het aanbestedingsteam van ZAWA. Samengevat wordt op dit moment juridisch beoordeeld of overschrijding van de 50% eis kan worden geaccepteerd (bij onderaanneming door Kleine Maatjes) of dat conform hieronder geel gearceerde een deel van het contract met toestemming kan worden doorgelegd naar Kleine Maatjes. Als het goed is volgt morgenochtend vroeg een terugkoppeling.”
In de door de gemeente opgestelde notulen, waarvan Kleine Maatjes op 20 september 2021 via Zigzagzorg een kopie ontving, is onder meer de volgende passage opgenomen:
“2. Vervolg bespreking
Kleine Maatjes
ZigZag Zorg heeft de mail van de gemeente ontvangen m.b.t. de juridische toetsing van de
mogelijkheden die op 15 september zijn besproken. Splitsen van het contract blijkt niet mogelijk. Onderaannemerschap blijkt wel tot de mogelijkheden te behoren. Op de 50% eis zou dan niet gehandhaafd worden. ZigZag Zorg vraagt hoe dit moet worden gezien. Bij de opmerking dat er nu niet wordt gehandhaafd, rijst de vraag wanneer dit dan wel zou zijn. De voorzitter merkt op dat dit formeel een aanbestedingseis is en dus ook als zodanig moet worden vermeld. In het specifieke geval van ZigZag Zorg en Kleine Maatjes wordt van deze aanbestedingseis afgestapt. Dit wordt ook vastgelegd in het verslag van dit gesprek.”
Op 20 september 2021 berichtte de raadsman van Kleine Maatjes per e-mail aan Zigzagzorg:
“Uit de notulen blijkt dat de gemeente zich ervan bewust is dat het hier formeel een aanbestedingseis betreft die zij contractueel moeten overeenkomen. Persoonlijk zie ik dan niet goed in hoe vervolgens van deze eis weer kan worden afgestapt. De notulen hebben bij ondertekening van de Raamovereenkomst geen rechtskracht (overige afspraken komen te vervallen, zie artikel 27.1 van de Raamovereenkomst).
Zigzag (en Kleine Maatjes) handelen bij acceptatie van de raamovereenkomst in strijd met de raamovereenkomst en enige garantie dat de gemeente daarop geen actie zal ondernemen is er niet. Ook bestaat het risico dat een derde opkomt tegen de gunning aan ZigZag, omdat deze ook had willen inschrijven· als bekend was geweest dat de 50% eis niet zou gelden c.q. niet zou worden gehandhaafd. De keuze om niet te handhaven staat immers gelijk aan het niet langer stellen van de eis. Dan is de hele gunning nietig c.q. vernietigbaar wegens strijd met het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel.
Voor Kleine Maatjes (en in mijn optiek voor Zigzag net zo goed) is dan ook voorwaardelijk voor het aangaan van een onderaannemer-constructie dat de afspraak dat tot 100% mag worden uitbesteedt in onderaanneming met de gemeente Zaanstad in de raamovereenkomst wordt vastgelegd en de gemeente Zaanstad ZigZag (en ZigZag dan weer Kleine Maatjes BV) vrijwaart voor alle schade en kosten die mogelijk worden geleden als de gunning uiteindelijk alsnog wordt vernietigd. Het lijkt me zinvol dat Zigzag dit morgen met de gemeente Zaanstad afstemt.”
Op 22 september 2021 heeft de gemeente in verband met het al dan niet hanteren van de 50%-eis aan Zigzagzorg bericht:
“Wij hebben zojuist intern overleg gehad over hoe om te gaan met de 50%-eis
gerelateerd aan onderaanneming en ons juridisch laten adviseren naar aanleiding
van de mail die jullie ons gisteren stuurden en het gesprek dat we daarover
voerden, waarin jullie meer zekerheden vroegen m. b. t. afspraken daaromtrent.
Mede op basis van de signalen die jullie gisteren in het gesprek afgaven, hebben
we zojuist besloten dat we niet kunnen overgaan tot het ‘niet handhaven van de
50%-eis’. Hieraan kleven te veel juridische risico’s, onder andere zoals gisteren
reeds door jullie geschetst”.
De onderhandelingen tussen de gemeente en Zigzagzorg hebben op 4 oktober 2021 geleid tot de (voorlopige) gunning aan Zigzagzorg.
Kleine Maatjes heeft de gemeente op 26 oktober 2021 gedagvaard in kort geding. De overige gemeenten zijn – naar aanleiding van de conclusie in het incident tot tussenkomst/voeging van Zigzagzorg – door Kleine Maatjes op 10 november 2021 in kort geding gedagvaard.