Rechtbank Noord-Holland, 16-12-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11677, C/15/321786 / KG ZA 21-575
Rechtbank Noord-Holland, 16-12-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:11677, C/15/321786 / KG ZA 21-575
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 16 december 2021
- Datum publicatie
- 22 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2021:11677
- Zaaknummer
- C/15/321786 / KG ZA 21-575
Inhoudsindicatie
Executiegeschil hypotheekakte. Toetsingmaatstaf HR. Executiebevoegheid in akte aan voorwaarden verbonden. Redelijke twijfel dat aan die voorwaarden is voldaan? Belangenafweging; belang schorsing van executie weegt zwaarder.
Uitspraak
vonnis
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/321786 / KG ZA 21-575
Vonnis in kort geding van 16 december 2021
in de zaak van
de naamloze vennootschap
IMMOBILE SECURITIES N.V.,
gevestigd te Willemstad, Curaçao,
eiseres,
advocaten mrs. J.P. Koets, J.J. Dijkman en M.W.J. Ariëns te Haarlem,
tegen
de vennootschap naar Duits recht
ORTOLAN NEDERLAND CREDIT OPLOSSINGEN GMBH,
gevestigd te Potsdam, Duitsland,
gedaagde,
advocaten mrs. B.W. Vos en T. Hekman te Amsterdam.
Partijen zullen hierna ImmoSec en Ortolan genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met producties 1 t/m 43 van de zijde van ImmoSec
- de conclusie van antwoord met producties 1 t/m 29 van de zijde van Ortolan
- de aanvullende producties 44 t/m 46 van de zijde van ImmoSec
- de mondelinge behandeling van 25 november 2021, waarvan de griffier aantekeningen heeft bijgehouden, die zich in het dossier bevinden
- de spreekaantekeningen van mr. Ariëns namens ImmoSec
- de pleitaantekeningen van mr. Hekman namens Ortolan
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling zijn verschenen:
- namens ImmoSec: [betrokkene 1], bijgestaan door mrs. J.P. Koets, J.J. Dijkman en M.W.J. Ariëns voornoemd,
- namens Ortolan: [betrokkene 2], bijgestaan door mrs. B.W. Vos en T. Hekman voornoemd.
Tevens waren aanwezig:
- [betrokkene 3] en [betrokkene 4]
- [betrokkene 5]
- [betrokkene 6] (student-stagiaire)
- [betrokkene 7] (verslaggever Financieel Dagblad)
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De zaak in het kort
Het gaat om een executiegeschil. Ortolan heeft de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd en de executie van het Rijksmonument Endymion aangezegd. ImmoSec vordert schorsing van de executie en annulering van de aangekondigde veiling. Volgens ImmoSec is Ortolan niet bevoegd tot opzegging van de kredietrelatie, is zij niet in verzuim en is de opzegging in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Ortolan betwist dit.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat voor schorsing voldoende is dat de rechtmatigheid van de executie aan redelijke twijfel onderhevig is. Die twijfel bestaat. Op Ortolan, als cessionaris van een vordering die afkomstig is van een bank, kan een eigen zorgplicht rusten, die inhoudt dat zij zich tegenover een leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als een redelijk handelende bank. Voldoende aannemelijk is dat Ortolan niet overeenkomstig deze maatstaf heeft gehandeld. Een afweging van belangen van partijen leidt tot de conclusie dat het belang van ImmoSec bij schorsing van de executie zwaarder weegt dan het belang van Ortolan bij voortzetting van de executie.
3 Feiten
ImmoSec is een familievennootschap in eigendom van de vijf kinderen van mr. [betrokkene 1]. ImmoSec is naar eigen zeggen opgericht met als doel om het in 2003 aangekochte Rijksmonument ‘Endymion’, een villa te [plaats], in de familie te behouden.
Voor de aanschaf van Endymion heeft F. van Lanschot Bankiers N.V. (hierna: Van Lanschot) een geldlening aan ImmoSec verstrekt van € 4.400.000,00. In 2005 heeft Van Lanschot een tweede geldlening verstrekt van € 500.000,00 (hierna: de geldleningen). De looptijd van beide geldleningen is 30 jaar. Tot zekerheid van de geldleningen heeft ImmoSec aan Van Lanschot een hypotheekrecht verstrekt op Endymion.
Omtrent de achtergrond van deze financieringsrelatie heeft de destijds bij Van Lanschot werkzame heer [betrokkene 8] de volgende verklaring afgelegd:
‘In de bijna zes (6) jaar tijd dat ik bij Van Lanschot werkzaam was (inclusief voornoemde dochter Meulman & Partners Financieel Adviesbureau B.V.) is mij met de paplepel ingegoten dat Van Lanschot DE bank was in Nederland voor welvarende/vermogende families en middelgrote (familie)bedrijven. Daarbij lag het accent op het tot stand brengen van langdurige, duurzame totaalrelaties waarbij continuïteit van de relatie met een familie casu quo een bedrijf het uitgangspunt was. Ook in de jaren van mijn onafhankelijke adviesverlening na het jaar tweeduizendtwee (2002) heb ik alleen klanten bij Van Lanschot binnengebracht die aan dit bedrijfsmodel voldeden. Via een andere relatie van Van Lanschot leerde ik de heer [betrokkene 1] kennen. Daar hij en zijn familie precies in het klantenprofiel van Van Lanschot pasten, was mij er veel aan gelegen om genoemde familie als cliënt bij Van Lanschot binnen te halen. Ik heb dan ook vanaf het begin van het jaar tweeduizend één (2001) kosten noch moeite gespaard en elke gelegenheid aangegrepen om de familie [betrokkene 1] als totaalrelatie bij Van Lanschot binnen te krijgen, onder meer door de heer [betrokkene 1] en zijn familie uit te nodigen voor de diverse evenementen welke Van Lanschot organiseerde. Daar de familie destijds echter tevreden was over hun vaste bankiers ING Bank en Fortis Bank, lukte het mij ondanks mijn overredingskracht niet om de familie hiertoe over te halen. Het tij keerde in het jaar tweeduizend drie (2003) toen de familie een monumentale villa kocht in [plaats] en de heer [betrokkene 1] zich liet ontvallen dat het de bedoeling van deze aankoop was om zijn familie, inclusief de kinderen en toekomstige kleinkinderen, voor zeer lange duur een hechte band te geven met Nederland en dan met name in het gebied rond [plaats] waar zijn ouders vandaan komen en zijn familieleden woonden. Uiteindelijk hebben mijn inspanningen er derhalve medio het jaar tweeduizenddrie (2003) toe geleid dat ik de relatie met Van Lanschot tot stand kon brengen, weliswaar niet langer in mijn rol van accountmanager bij Van Lanschot, maar in mijn rol van onafhankelijk tussenpersoon. Doorslaggevend destijds voor de heer [betrokkene 1] om van ING Bank en Fortis Bank over te stappen naar Van Lanschot, was dat het hem niet ging om een enkel hypothecaire geldlening die hij elders goedkoper had kunnen afsluiten, doch om de langdurige, duurzame totaalrelatie die enkel en alleen Van Lanschot hem op dat moment aan kon bieden. Niet alleen ik heb met de heer [betrokkene 1] uitvoerig gesproken over die totaalrelatie met Van Lanschot, bij de diverse kennismakingsgesprekken tussen de heer [betrokkene 1] en oud collegae van Van Lanschot werd dit ook nog eens benadrukt. Onder het begrip totaalrelatie vallen diensten als betaalrekeningen en depositorekeningen, verzekeringen, trust-,management- en adviesverlening en natuurlijk overige financieringen indien daaraan behoefte was. Dat zijn allemaal functies waarin Van Lanschot doorgaans niet goedkoop was, maar die voor de familie aantrekkelijk waren omdat Van Lanschot alles als een geheel aanbood en met name omdat Van Lanschot ook de toezegging deed, generaties lang als private bankier betrokken te blijven. In dat kader heeft de familie op aanraden van Van Lanschot bij mijn weten minimaal een Antilliaanse vennootschap opgericht bij het trustkantoor van Van Lanschot op Curaçao. Daarnaast heeft Van Lanschot toegezegd in de toekomst een prominente rol te zullen vervullen in de erfopvolging van de destijds nog minderjarige kinderen van de heer [betrokkene 1]. Op welke wijze daar invulling aan is gegeven, is mij niet bekend daar het een privéaangelegenheid van de familie betrof waar ik als onafhankelijk tussenpersoon verder niet bij betrokken was. Kortom, uiteindelijk is de familie [betrokkene 1] in het jaar tweeduizend drie (2003) een totaalrelatie geworden volgens het bedrijfsmodel van Van Lanschot.
Na de kredietcrisis werd Van Lanschot door de Nederlandse bank verplicht haar kredietportfolio te verkleinen, omdat haar eigen vermogen sterk was afgenomen en niet langer voldoende was om een tweede crisis te kunnen overleven.
In 2012 heeft Van Lanschot de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd. Reden voor de opzegging was het onvoldoende verstrekken van informatie waardoor onvoldoende inzicht bestond op de inkomens- en vermogensstructuur van ImmoSec. Van Lanschot en ImmoSec hebben vervolgens gecorrespondeerd over de informatieverplichting. Van Lanschot heeft na de opzegging geen executiemaatregelen getroffen.
Op 30 september 2015 heeft Van Lanschot de geldleningen overgedragen aan Promontoria. Daarna discussieerden ImmoSec en Promontoria over de vraag of ImmoSec gehouden was tot verdere aflossingen en of Promontoria het rentepercentage mocht verhogen. Bij brief van 25 oktober 2017 heeft Promontoria het krediet opgezegd en de executie aangezegd, omdat ImmoSec haar aflossingsverplichtingen niet zou zijn nagekomen, zij niet meewerkte aan het verhogen van rentepercentages en zij haar informatieplicht zou hebben geschonden.
Vervolgens is ImmoSec een procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam over in de kern de opzegging van het krediet door Promontoria. De rechtbank heeft in die procedure bij tussenvonnis van 7 augustus 2019 prejudiciële vragen gesteld aan de Hoge Raad. De eerste vraag zag op de overdraagbaarheid van het vorderingsrecht van een bank op een niet-bank. De tweede prejudiciële vraag stelde aan de orde of een niet-bank die een door hypotheek gedekte vordering uit geldlening krijgt overgedragen van een bank, tegenover de leningnemer een zorgplicht heeft en, zo ja, hoe die zorgplicht zich verhoudt tot de voor de bank geldende zorgplichten en publiekrechtelijke regels.
Promontoria heeft de geldleningen bij cessieakte van 10 oktober 2019 aan Ortolan overgedragen. Bij brief van 16 oktober 2019 heeft Link, de entiteit die de leningen eerst voor Promontoria en vervolgens voor Ortolan heeft beheerd, ImmoSec namens Ortolan van de overdracht op de hoogte gesteld. In deze brief schreef zij onder meer:
‘Ortolan zou graag van de gelegenheid gebruik willen maken om op korte termijn kennis met u te maken. Tijdens deze kennismaking kan met een frisse blik worden gesproken over een commerciële oplossing voor de afwikkeling van het Krediet. Ortolan heeft ons aangegeven dat de overdracht het moment is om deze mogelijkheid met u te onderzoeken.’
ImmoSec heeft vervolgende de rentebetalingen op de leningen opgeschort. In een depotovereenkomst met haar notaris van 8 november 2019 heeft ImmoSec vastgelegd dat de rentebetalingen die verschuldigd zijn voor de geldleningen bij de notaris in depot worden gesteld en zullen worden uitgekeerd aan de juiste partij nadat over de vraag wie bevoegd schuldeiser is van ImmoSec een onherroepelijk rechterlijk oordeel is geveld.
Naar aanleiding van de hiervoor vermelde prejudiciële vragen van de rechtbank Amsterdam heeft de Hoge Raad, Op 10 juli 2020, een prejudiciële beslissing gegeven.1
De Hoge Raad heeft daarin onder meer het volgende bepaald:
‘2.7 Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de eerste prejudiciële vraag dat de aard van een vorderingsrecht van een bank op een cliënt voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening zich niet ertegen verzet dat dit vorderingsrecht door een bank aan een niet-bank wordt overgedragen.
(...)
Blijkens het voorgaande luidt het antwoord op de tweede prejudiciële vraag dat de zorgplichten die een bank jegens haar cliënt heeft, door cessie niet als zodanig op de niet-bank komen te rusten. Indien een (bijzondere) zorgplicht van een bank jegens haar cliënt de inhoud van haar vordering – waaronder begrepen de daaraan verbonden (neven)rechten en verplichtingen – beperkt, kan die vordering slechts met de aldus beperkte inhoud aan de niet-bank worden gecedeerd. Daarnaast kan de leningnemer de verweermiddelen jegens de niet-bank inroepen die hij jegens de bank zou hebben (art. 6:145 BW).
Na cessie van een vordering voortvloeiend uit een overeenkomst van geldlening door een bank aan een niet-bank, staan de niet-bank en de leningnemer jegens elkaar in een rechtsbetrekking die wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2 BW). Wat de redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen van de niet-bank hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij is ook van belang dat de gecedeerde vordering afkomstig is van een bank, die uit hoofde van die hoedanigheid (bijzondere) zorgplichten heeft. Van de niet-bank kan worden gevergd dat zij haar gedrag mede laat bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de leningnemer. Het voorgaande kan meebrengen dat in zoverre op de niet-bank een eigen zorgplicht rust, die in voorkomend geval kan inhouden dat zij zich jegens de leningnemer op dezelfde wijze moet gedragen als kan worden gevergd van een redelijk handelende bank.’
De rechtbank Amsterdam heeft in de procedure tussen ImmoSec en Promontoria bij vonnis van 17 februari 2021 onder meer geoordeeld dat de opzeggingen door Van Lanschot en Promontoria geen rechtsgevolg hebben gehad en dat ImmoSec niet langer tot aflossing op de lening verplicht is.2 Verder oordeelde de rechtbank dat ImmoSec tegenover Promontoria niet toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar informatieverplichting.
Bij brief van 9 maart 2021 heeft Ortolan ImmoSec verzocht om betaling van de achterstallige rentebetalingen van in totaal € 28.084,42. Daarnaast verzocht zij ImmoSec om binnen twee weken informatie aan te leveren bestaande uit:
- jaarrekeningen van ImmoSec van 2018 tot en met 2020,
- een RICS gecertificeerd taxatierapport niet ouder dan drie maanden inzake Endymion,
- een overzicht van de huurders van Endymion, inclusief NAW-gegevens en onderliggende huurovereenkomsten,
- een overzicht van de exploitatiekosten van Endymion,
- een overzicht van de onderhoudswerkzaamheden die de afgelopen twaalf maanden hebben plaatsgevonden en die de komende twaalf maanden moeten worden uitgevoerd,
- een kopie van de opstalverzekering.
Ortolan kondigde in deze brief aan dat indien ImmoSec niet tijdig betaalt of niet tijdig de gevraagde informatie aanlevert, zij in verzuim is en Ortolan zich vrij acht om rechtsmaatregelen te treffen.
Bij e-mail van 9 april 2021, gericht aan onder meer directeuren en vertegenwoordigers van Ortolan, heeft [betrokkene 1] namens ImmoSec gereageerd en onder meer het volgende geschreven:
‘For the sake of expediency, this time I write you by email only: kindly note that no letter will follow by post. I will also keep it brief! The decision by the Rechtbank Amsterdam on 17 February 2021 provided clarity regarding the legal relationship between Immobile Securities NV ("ImmoSec") and Promontoria Holding 107 BV ("ProHoll07") and determined precisely the terms of ImmoSec's historic relationship with ProHoll07.
Subsequently, by his letter of 9 March 2021, Mr T. Hekman on your behalf contacted [betrokkene 3] on behalf of ImmoSec with a number of statements which in our opinion clash loudly with the decision of the Rechtbank. One of the issues raised by Mr Hekman concerned the amount which has accrued since 2019 in the escrow account with Notary Mr [betrokkene 9] in Haarlem NL: Mr Hekman requested the immediate release of this amount, which has by now grown to somewhat below €30,000. The terms of the deposit agreement with the Notary, which have been determined in accordance with the agreement reached with your previous lawyer Mr J. Meuleman, however do not permit the Notary to release this amount until a Dutch Court will have determined which party is authorised to receive this accrued interest. In his letter to Ms [betrokkene 10] dated 6 December 2019, Mr Meuleman stated that Ortolan Nederland Credit Oplossingen GmbH ("Ortolan") agreed with the terms of the deposit agreement on condition that the deposit shall be released once a Dutch Court will have determined that Ortolan is authorised to receive the accrued interest. Clearly the Rechtbank Amsterdam decision of 17 February 2021 does not fulfil this requirement.
Moreover in a signed statement which Mr Meuleman attached to his letter, ProHoll07 declared that as far as they were concerned ImmoSec may make further payments to Ortolan from 25 November 2019 onward. This is not the date of 10 October 2019 as stated by Link Asset Services (Netherlands) BV ("Link") in their monthly encyclical "Zoals bij u bekend...". We understand that also Link is acting on behalf of Ortolan. Clearly the various legal representatives of Ortolan, including Mr Meuleman, Mr Hekman and Link, are not singing from the same hymn sheet.
There are various further issues such as the assumption by Mr Hekman that it is now a matter of law that Ortolan is entitled to the loan to ImmoSec. This too is an error: the Rechtbank Amsterdam decision of 17 February 2021 did not regard the legitimacy of any purported relationship of ImmoSec with any party other than ProHol. Obviously from the judicial validation of one link in a purported chain one can not infer that the entire purported chain is legitimate.
On some of these issues Mr Korver, representing ImmoSec, has already professionally informed Mr Hekman, representing Ortolan. It would seem Mr Hekman has either read the decision by the Rechtbank Amsterdam wrongly, or has interpreted its portent wrongly.
The decision of the Rechtbank Amsterdam of 17 February 2021 is in fact very clear: ProHol is to observe the status quo until 2035 and must pay punitive damages if it transgresses. We would be quite pleased with this decision, it is only a pity that ProHol has decided in 2019 to propose to sell the loan to Ortolan or else we would all be able to sit back and relax. Who will be the next link in the chain?
Finally, Mr Hekman tried to lead that tired old warhorse into battle, raising again a series of requests for ever more tedious information. This is of course nothing but a well worn lawyers' ruse, intent on bombarding ImmoSec and my family over time with ever more unreasonable and cumbersome requests ('actuele en historische jaarrekeningen, viermaal per jaar uit te voeren taxaties, NAW-gegevens van de kinderen, historische
exploitatiekosten, exploitatiebudget voor de toekomst, inventaris van onderhoudswerkzaamheden in verleden en toekomst, opstalverzekering') until we will hopefully be so shell-shocked that we will transfer the loan balance of €3,521,581.28 to whomever may be its rightful owner just to gain peace and quiet. However this horse has bolted, there is no legal basis for these requests. As we speak, upon the legal filing on behalf of ImmoSec, my children and myself, the Dutch and German authorities are proceeding investigations against Ortolan (Case number Z2020-15232 dated 7 September 2020) for the very serious transgressions of privacy laws in relation to the unauthorised and unnecessarily extensive collection of personal and sensitive information which Ortolan has collected on ImmoSec, my children and myself, and it is extremely unlikely that pending the outcome of these investigations any judge in the Netherlands or Germany would be prepared to even consider upholding a campaign by Ortolan to collect even more personal and sensitive information on ImmoSec, my
children and myself.
Separately, as I have previously explained to you, for legal and reputational reasons my family and I can not voluntarily engage in business with Ortolan. Money laundering and unidentified money streams are taken very seriously in The Netherlands, and the Wwft (Wet ter voorkoming van witwassen en financieren van terrorisme) compels lawyers and notaries, including of course Notary [betrokkene 9], to report unidentified sources of capital to the FIU-NL (Financial Intelligence Unit Nederland). The topic is highly relevant in today's society and the fact that Ortolan, with a Capital of just €25,000, pretends to have become the legitimate owner of many millions of Euros of loans originally concluded between innocent Dutch citizens and F. van Lanschot Bankiers NV, once published by the initiation of litigation by either side, will attract very significant official and public interest.
(...)’
Bij brief van 13 april 2021 heeft Ortolan de kredietrelatie met ImmoSec opgezegd, op een drietal gronden: ImmoSec heeft niet aan haar lopende renteverplichtingen voldaan, zij komt haar informatieverplichting niet na, en dat er sprake is van een verstoorde relatie waardoor voortzetting van het krediet niet van Ortolan gevergd kan worden.
Ortolan heeft, als rechtsopvolger van Promontoria, hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2021.
Bij brief van 27 mei 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten tot uitwinning van zekerheden over te gaan. Daarbij doet zij een voorstel voor een regeling, inhoudende dat ImmoSec tot eind 2021 de tijd krijgt om de geldleningen te herfinancieren.
Op 23 juli 2021 heeft Ortolan aan ImmoSec laten weten dat de betalingen van ImmoSec van de kwaliteitsrekening van de notaris kunnen plaatsvinden. Bij e-mail van 24 september 2021 heeft ImmoSec aan Ortolan kenbaar gemaakt dat - onder protest en onder ontkenning van gehoudenheid tot betaling - de notaris gereed is tot uitbetaling aan Ortolan. De notaris heeft verzocht om een schriftelijke verklaring van Ortolan waarin wordt verklaard dat zij akkoord gaat met uitbetaling aan haar. Bij e-mail van 27 september 2021 heeft Ortolan laten weten dat zij die bevestiging niet kan sturen, omdat zij geen partij is bij de depotovereenkomst. Zij heeft verder aangegeven dat aan haar betaald kan worden vanaf de kwaliteitsrekening van de notaris zolang duidelijk is dat het een betaling van ImmoSec is.
Tot op heden zijn zijn er door ImmoSec, al dan niet via de kwaliteitsrekening van de notaris, geen betalingen aan Ortolan gedaan.
In de periode van juli 2021 tot heden heeft Ortolan handelingen verricht in het kader van de op 7 december 2021 geplande executieveiling van Endymion.