Rechtbank Noord-Holland, 23-06-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5500, 315358
Rechtbank Noord-Holland, 23-06-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5500, 315358
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 23 juni 2021
- Datum publicatie
- 5 juli 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2021:5500
- Zaaknummer
- 315358
Inhoudsindicatie
Kort geding (aanbesteding). Vordering tot heraanbesteding dan wel herbeoordeling afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt dat de aanbestedende dienst in strijd heeft gehandeld met aanbestedingsrechtelijke regels
Uitspraak
vonnis
Handel, Kanton en Insolventie
Zittingsplaats Haarlem
zaaknummer / rolnummer: C/15/315358 / KG ZA 21-203
Vonnis in kort geding van 23 juni 2021
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OMNIFORM ENGINEERING B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
eiseres,
advocaat: mr. B. Nijhof te Eindhoven,
tegen
GEMEENTE HAARLEMMERMEER,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde,
advocaat: mr. O.L. van der Pol te Haarlem.
Partijen zullen hierna Omniform en de Gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 20 april 2021 met producties 1 tot en met 13 van de zijde van Omniform;
- -
-
de brief van 21 mei 2021 met aanvullende producties 13 en 14 en de incidentele conclusie ex artikel 843a Rv van de zijde van Omniform;
- -
-
de e-mail van 26 mei 2021 van de zijde van de Gemeente;
- -
-
het bericht van de griffie van 26 mei 2021, waarbij aan partijen is medegedeeld dat de vordering in incident zal worden behandeld ter mondelinge behandeling;
- -
-
de conclusie van antwoord in het incident van de zijde van de Gemeente;
- -
-
de e-mails van Omniform van 7 en 8 juni 2021, waarbij door Omniform aanvullende/vervangende stukken bij producties 3 en 4 zijn overgelegd;
- -
-
de mondelinge behandeling van 9 juni 2021, waarbij door beide partijen pleitaantekeningen zijn overgelegd;
- -
-
het proces-verbaal van het mondeling vonnis in incident van 9 juni 2021, waarin de vorderingen van Omniform in het incident zijn afgewezen.
Ter zitting is vonnis in de hoofdzaak bepaald op heden.
2 De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
De Gemeente heeft op 15 oktober 2020 (gerectificeerd op 5 november 2020) een Europese, niet-openbare aanbesteding met voorafgaande selectie aangekondigd op het aanbestedingsplatform TenderNed. Blijkens de aangepaste aankondiging heeft de aanbesteding betrekking op “Ingenieursdiensten Gebiedsontwikkeling Badhoevedorp 2021-2026” en betreft het “het fasegewijs opstellen van het DO en TO voor de Openbare Ruimte, alle benodigde aanbestedingsstukken voor het WoonRijp maken van het gebied (WRM)” (hierna: de aanbesteding).
In de ten behoeve van de aanbesteding opgestelde selectieleidraad is als één van de selectiecriteria vermeld: “Visie en werkwijze inschrijver m.b.t. duurzaamheid in ontwerpfase”. Daarbij is tevens beschreven dat klimaatadaptatie één van de doelstellingen van de Gemeente is.
De Gemeente heeft tien aanmeldingen ontvangen, waaronder van Omniform. Per brief van 14 december 2020 heeft de Gemeente aan Omniform medegedeeld dat vijf aanmeldingen zijn geselecteerd om deel te nemen aan de gunningsfase, te weten Omniform, Sweco Nederland B.V., Civilink Engineering B.V., IV-Infra B.V. en Arcade Nederland B.V. Ook vermeldt de Gemeente daarbij dat Omniform op het selectiecriterium “Visie en werkwijze inschrijver m.b.t. duurzaamheid in ontwerpfase”, de op één na hoogste score (‘goed’) heeft gescoord. Daarbij is als toelichting vermeld dat Omniform weliswaar is ingegaan op drie duurzaamheidsthema’s, “zij het wel wat impliciet, algemeen en weinig inhoudelijk.”
Vervolgens is met deze vijf inschrijvers de gunningsfase doorlopen. In de (gerectificeerde) gunningsleidraad is - voor zover hier van belang – het volgende vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. De beoordeling vindt volgens de gunningsleidraad plaats aan de hand van de inschrijvingssom, het uitwerken van een casus en een interview met de beoogde projectleider, op basis waarvan een fictieve inschrijvingssom wordt vastgesteld. Die fictieve inschrijvingssom wordt berekend door de inschrijvingssom te verminderen met de kwaliteitswaarde van de uitgewerkte casus en kwaliteitswaarde van het interview. Over de beoordeling van het kwaliteitscriterium ‘interview’ is verder het volgende vermeld:
|
“Kwaliteitscriterium |
Aandachtspunten |
Beoordelingsaspecten |
|
(...) |
||
|
Door het interview willen we een beeld krijgen van hoe de samenwerking met opdrachtnemer zal verlopen. Het is een lange termijn samenwerking in veel deelfasen |
Gespreksonderwerpen zijn o.a. uw werkwijze, uw proces om te komen tot een goed product, uw documentenbeheer, het vertalen van scopewijzigingen in de tussen- en eindproducten en uw rol als verlengstuk van de gemeente. Doelstelling van dit onderdeel is om te bepalen hoe de inschrijver de wensen van de opdrachtgever weet te vertalen in haar producten en klantgerichte, flexibele en coöperatieve houding heeft. |
Aspecten die een rol spelen bij de beoordeling: - de mate van kwaliteitsborging van de producten; - het flexibel en klantgericht reageren op de wijzigende ontwerpen, omstandigheden en onzeker planning van de voortgang en planning van deelfasen van deze opdracht, waar opdrachtnemer geen invloed op heeft. “ |
In bijlage E bij de gunningsleidraad is tevens beschreven hoe de beoordeling van het interview zal plaatsvinden.
Daarbij is vermeld dat 70% van de maximale kwaliteitswaarde op het onderdeel interview moet worden toegekend indien op het interview de score ‘goed’ wordt behaald. Daarvan is sprake indien onder meer aan de volgende eisen is voldaan:
“De duurzaamheidsexpertise die inschrijven gaat inbrengen is goed. De inschrijver geeft blijk dat hij zijn rol begrijpt”.
Op het onderdeel interview moet 100% van de maximale kwaliteitswaarde worden toegekend indien de score ‘uitstekend’ wordt behaald. Daarvan is sprake indien onder meer aan de volgende eisen is voldaan:
“De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is op maat. De inschrijver geeft blijk dat hij zijn rol prima begrijpt.”
In de gunningsleidraad is verder het volgende vermeld:
“De beoordelaar beoordeelt elk interview individueel. Daarna wordt in een beoordelingsbijeenkomst de score op het interview in consensus door het gehele beoordelingsteam per inschrijver vastgesteld.”
Op 12 februari 2021 heeft de Gemeente een tweede nota van inlichtingen verstrekt. Daarin is de volgende vraag (van Omniform) opgenomen, alsmede het navolgende antwoord van de Gemeente:
|
“ Vragen |
Antwoorden |
|
(...) |
|
|
A. (...) Omdat de scheiding tussen de selectiefase en de gunningsfase helder dient te zijn, lijkt het ons dat tijdens het interview thema’s uit de aanmeldingsfase niet (nogmaals) onderwerp van gesproken mogen zijn, laat staan beoordeeld kunnen worden. Kunt u zich hierin vinden? (...) B. Over het interview lezen we: “De gespreksonderwerpen staan beschreven in bovenstaande tabel.” In de tabel staat: Gespreksonderwerpen zijn o.a. uw werkwijze, uw proces om te komen tot een goed product, uw documentenbeheer, het vertalen van scopewijzigingen in de tussen- en eindproducten en uw rol als verlengstuk van de gemeente.” De toevoeging “o.a.” wijst er op dat deze opsomming niet uitputtend hoeft te zijn. Is onze aanname correct, dat onderwerpen uit de aanmeldingsfase zijn uitgesloten omdat die reeds beoordeeld zijn? |
A. Het interview wordt beschouwd als een toelichting op de aanmelding en de inschrijving. De toelichting op de aanmelding moet consistent zijn met wat in de aanmelding wordt genoemd. Er is geen sprake van een herhaling van de beoordeling van de aanmelding. B. Uw aanname is niet correct. De onderwerpen uit de aanmeldfase kunnen opnieuw aan bod komen. De antwoorden moeten consistent zijn met wat in de aanmelding wordt genoemd. Er is geen sprake van een herhaling van de beoordeling van de aanmelding.” |
Bij brief van 12 maart 2021 (hierna: de eerste gunningsbeslissing) heeft de Gemeente aan Omniform medegedeeld dat Omniform op de eerste plaats is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is de opdracht aan Omniform te gunnen. Daarbij heeft de Gemeente tevens de beoordeling van Omniform ten opzichte van de nummer twee (IV-Infra) vermeld in een beoordelingsmatrix. Daaruit blijkt dat aan zowel Omniform als IV-Infra op het interview 70% van de maximale kwaliteitswaarde is toegekend. Als inschrijfsom van IV-Infra is een bedrag vermeld van € 1.124.656.
De Gemeente heeft in de eerste gunningsbeslissing toegelicht dat zij het interview van Omniform heeft beoordeeld met de op één na hoogste score (‘goed’) en daarbij onder meer het volgende opgemerkt:
“(...) Wij hebben het interview niet als uitstekend beoordeeld omdat de maatregelen voor klimaat adaptatie matig vonden.
Gezien de afvaardiging en de goede score op duurzaamheid in de selectie fase had het team wel wat meer oplossingen en verbeterpunten verwacht voor aanpak van klimaatadaptatie.”
De Gemeente heeft per brief van 16 maart 2021 (hierna: de tweede gunningsbeslissing) aan Omniform medegedeeld dat de Gemeente bij het overnemen van de inschrijvingssommen in de beoordelingsmatrix, per ongeluk de inschrijvingssommen van twee inschrijvers heeft verwisseld, waardoor zij de gunningsbeslissing moet rectificeren. De inschrijvingssom van IV-Infra bedraagt volgens de tweede gunningsbeslissing € 886.313 (in plaats van de eerder vermelde € 1.124.656). De overige beoordelingen zijn ongewijzigd.
In de tweede gunningsbeslissing is verder medegedeeld dat Omniform op de tweede plaats is geëindigd en dat de Gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan IV-Infra. Aan Omniform zal een zogenaamde wachtkamerovereenkomst worden aangeboden.
In de toelichting bij de bij de beoordeling van het kwaliteitscriterium interview heeft de Gemeente in de tweede gunningsbeslissing onder meer het volgende vermeld:
“(...) De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen, is goed.
De inschrijver geeft blijkt dat hij zijn rol begrijpt.
(...) Wij hebben het interview niet als uitstekend beoordeeld omdat de maatregelen voor klimaat adaptatie matig vonden. Gezien de afvaardiging (met veel kennis van DIOR, de gemeente Haarlemmermeer én van duurzaamheid) en de goede score op duurzaamheid in de selectiefase had het team wel wat meer oplossingen en verbeterpunten verwacht voor aanpak van klimaatadaptatie, dan alleen bomen. De winnende partij noemde bijvoorbeeld Rockflow als mogelijk om water te bergen in de parkeerhoven.
De op plaats 1 geëindigde partij scoorde eveneens ‘goed’ op het interview. De projectleider had een heel gestructureerde en duidelijke manier van communicatie en gaf blijk dat hij zijn rol uitstekend begrijpt, zonder dat hij kennis van het project heeft. (...) Hun antwoord ten aanzien van duurzaamheid was concreet en doordacht en getuigde van goede kennis.”
Op 31 maart 2021 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Omniform en de Gemeente. Per brief van 2 april 2021 heeft de Gemeente op verzoek van Omniform de gegeven toelichting op schrift gesteld. Daaruit blijkt dat ook door Omniform het gebruik van Rockflow is genoemd, maar dat bij de beoordelaars het beeld is ontstaan van een minder actieve beantwoording van vragen door Omniform tijdens het interview, waardoor alleen na doorvragen door de interviewers een compleet antwoord werd verkregen.
Uit de toelichting blijkt verder dat de beoordeling van het interview heeft plaats gevonden doordat de drie beoordelaars en twee begeleiders uit eigen notities de plus- en minpunten op een flipover hebben overgenomen, op basis waarvan vervolgens de score per inschrijver is vastgesteld.
De Gemeente heeft aan Omniform een kopie verstrekt van de video-opname van het interview van Omniform, alsmede een audio-opname en een document met de naam “spelregels bij het interview” (hierna: de spelregels).
De spelregels bevatten onder meer een overzicht van de te stellen vragen en een beoordelingskader voor de beoordeling van het interview. Daarin is vermeld dat een score ‘goed’ wordt toegekend voor het interview, indien onder meer aan het volgende is voldaan:
“De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is goed en actief.”
Volgens het beoordelingskader in de spelregels wordt op het onderdeel interview de score ‘uitstekend’ toegekend indien onder meer aan het volgende is voldaan:
“De duurzaamheidsexpertise die inschrijver gaat inbrengen is onderscheidend en proactief.”
In de spelregels is tevens vermeld dat iedere beoordelaar de checklist en scores individueel invult, waarna de individuele scores worden besproken onder leiding van de voorzitter en een consensusscore wordt vastgesteld.
3 Het geschil
Omniform vordert samengevat - dat de voorzieningenrechter bij vonnis:
I. de Gemeente gebiedt het gunningsvoornemen aan IV-Infra in te trekken;
II. de Gemeente verbiedt om de opdracht op basis van deze aanbestedingsprocedure aan IV-Infra te gunnen;
III. de Gemeente gebiedt om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden;
IV. de Gemeente gebiedt om de opdracht, voor zover zij die nog wenst te gunnen, opnieuw aan te besteden;
subsidiair:
V. de Gemeente gebiedt om het gunningsvoornemen aan IV-Infra in te trekken;
VI. de Gemeente gebiedt om een nieuwe beoordeling van de inschrijvingen te laten verrichten voor wat betreft het gunningscriterium dat verband houdt met het interview, een en ander met inachtneming van het bepaalde in dit vonnis, al dan niet met aanwijzing van een nieuwe beoordelingscommissie;
VII. een en ander op straffe van verbeurte van een direct opeisbare dwangsom;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proceskosten te vermeerderen met de wettelijke rente.
Omniform legt aan haar vorderingen - samengevat - ten grondslag dat:
- -
-
de Gemeente in de gunningsfase factoren heeft laten meewegen die al waren beoordeeld in de aanmeldfase, terwijl niet in de gunningsleidraad is vermeld dat die onderwerpen nogmaals aan de orde zouden komen in de gunningsfase;
- -
-
de Gemeente dermate veel informatie van inschrijvers heeft verwisseld, onder meer ten aanzien van het noemen van Rockflow, dat geen objectieve en transparante uitkomst van de aanbestedingsprocedure meer mogelijk is;
- -
-
de Gemeente de motivering van haar gunningsbeslissing steeds heeft aangepast en nieuwe minpunten voor Omniform heeft gezocht;
- -
-
de beoordelingscommissie bij de beoordeling van het interview is uitgegaan van een ander beoordelingskader dan vermeld in de gunningsleidraad;
- -
-
de motivering van de gunningsbeslissing onduidelijk is;
- -
-
de beoordelingscommissie bij het interview van Omniform minder vragen heeft gesteld in vergelijking met andere inschrijvers, omdat Omniform de zittende leverancier is;
- -
-
de beoordelaars bij het interview geen individuele score hebben vastgesteld voorafgaand aan de vaststelling van de consensusscore.
De Gemeente voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.