Rechtbank Noord-Holland, 23-06-2021, ECLI:NL:RBNHO:2021:5501, 315358 KG za 21-203

Op vordering III in het incident is reeds beslist, welke beslissing aan partijen is medegedeeld per e-mail van 26 mei 2021, zodat aan de beoordeling van die vordering niet meer wordt toegekomen.

Vooropgesteld wordt dat het beroep van Omniform op artikel 2.130 van de Aanbestedingswet 2012 (Aw) niet slaagt. Daarin is - kort samengevat - bepaald dat een verliezende inschrijver zodanige informatie moet krijgen van de aanbestedende dienst, dat hij daaruit kan begrijpen waarom zijn inschrijving niet als winnend uit de beoordeling is gekomen. Omniform wil echter vergaande inhoudelijke informatie over de inschrijvingen van de andere inschrijvers ontvangen, om zo te kunnen onderzoeken of de Gemeente bij de aanbesteding fouten heeft gemaakt. Daarmee vallen de vorderingen van Omniform ver buiten de reikwijdte van artikel 2.130 Aw.

Omniform heeft daarnaast de artikelen 843a Rv en 22 Rv aan haar vorderingen in incident ten grondslag gelegd. De Gemeente heeft daartegen onder meer aangevoerd, dat sprake is van gewichtige redenen die in de weg staan aan toewijzing van de vorderingen in incident.

De voorzieningenrechter overweegt dat artikel 2.57 lid 1 Aw bepaalt dat de aanbestedende dienst geen informatie openbaar mag maken die door een ondernemer als vertrouwelijk wordt verstrekt. Uit de rechtspraak van het Europees Hof van Justitie (Varec SA - België, 14 februari 2008, C450/06) blijkt dat de ratio hierachter is dat inschrijvers niet hoeven te vrezen dat aan een derde gegevens worden meegedeeld waarvan openbaarmaking voor hen nadelig zou kunnen zijn, in de zin dat “bijzonder ernstige schade” optreedt in hun concurrentiepositie.

De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het verstrekken van deze documenten aan Omniform een dermate grote schade zou opleveren aan de concurrentiepositie van de andere inschrijvers en de onvervalste mededinging, dat sprake is van gewichtige redenen in de zin van artikel 843a lid 4 Rv., die maken dat de Gemeente niet gehouden is aan de incidentele vordering te voldoen. Nog los van de vraag of Omniform er een gerechtvaardigd belang bij heeft om - enkel op basis van een vermoeden - de inhoud van de inschrijving van andere inschrijvers te mogen inzien om te onderzoeken of de Gemeente fouten heeft gemaakt bij de aanbesteding (hetgeen de Gemeente nadrukkelijk betwist), laat de voorzieningenrechter de belangen van de andere inschrijvers en daarmee de belangen van de Gemeente, zwaarder wegen.

Omniform heeft voorgesteld om de bezwaren van de Gemeente te ondervangen door de gevraagde documenten te verstrekken aan een onafhankelijk deskundige, zodat deze deskundige kan bepalen of de uitlatingen van de Gemeente juist zijn. Gelet echter op het feit dat Omniform met haar vorderingen in het incident wil onderzoeken of de Gemeente verder fouten heeft gemaakt in de aanbestedingsprocedure, zonder dat zij concreet maakt welke verdere fouten zouden kunnen zijn gemaakt (behalve de discussie over het gebruik van Rockflow, wat in de hoofdzaak verder aan de orde zal komen), ligt het niet voor de hand om in dit kort geding een dergelijke open vraag aan een onafhankelijk deskundige over te laten. Bovendien is vanwege de open vraagstelling niet uit te sluiten dat Omniform via deze kennisname door een deskundige toch op de hoogte wordt gebracht van informatie over de inschrijving van de andere inschrijvers, waardoor hun concurrentiepositie wordt geschaad. Het zelfde geldt voor het ter zitting gedane voorstel om ex artikel 22a Rv de gevraagde stukken alleen aan de advocaat van Omniform ter hand te stellen.

Dit leidt tot de slotsom dat de vorderingen in het incident zullen worden afgewezen. Omniform zal als de in het incident in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld.