Rechtbank Noord-Holland, 05-01-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:26, C/15/316272 / HA ZA 21-270
Rechtbank Noord-Holland, 05-01-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:26, C/15/316272 / HA ZA 21-270
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Holland
- Datum uitspraak
- 5 januari 2022
- Datum publicatie
- 13 januari 2022
- ECLI
- ECLI:NL:RBNHO:2022:26
- Zaaknummer
- C/15/316272 / HA ZA 21-270
Inhoudsindicatie
Schadestaatprocedure naar aanleiding van een verloren aanbesteding. Onrechtmatig gunningsbesluit van de gemeente Den Helder. De Combinatie heeft hierdoor schade geleden: onderdekkingsverliezen (schatting door de rechtbank), expertisekosten, buitengerechtelijke kosten.
Uitspraak
vonnis
Handel, Kanton en Bewind
Zittingsplaats Alkmaar
zaaknummer / rolnummer: C/15/316272 / HA ZA 21-270
Vonnis van 5 januari 2022
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 1] .,
gevestigd te [vestitingsplaats 1] , gemeente [gemeente 1] ,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[eiseres 2] ,
gevestigd te [vestigingsplaats 2] , gemeente [gemeente 2] ,
eiseressen,
advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HELDER,
zetelend te Den Helder,
gedaagde,
advocaat mr. J.P. Groen te Hoorn (NH).
Eiseressen zullen hierna [eiseres 1] en [eiseres 2] en gezamenlijk de Combinatie genoemd worden. Gedaagde zal hierna de gemeente genoemd worden.
De zaak in het kort
In deze schadestaatprocedure wordt door de Combinatie schadevergoeding van de gemeente gevorderd naar aanleiding van een verloren aanbesteding. De gemeente had de aanbestede opdracht voor het plegen van verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil niet gegund aan de Combinatie, maar aan een inschrijver - [yyy] - die volgens de Combinatie buiten beschouwing gelaten had moeten worden. In rechte is al vastgesteld dat de gemeente jegens de Combinatie onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk. Nu is aan de orde de vraag of de Combinatie als gevolg van het onrechtmatig handelen van de gemeente schade heeft geleden. De rechtbank oordeelt dat dit het geval is. Partijen zijn verder verdeeld over de omvang van de door de gemeente aan de Combinatie te betalen schadevergoeding. De rechtbank veroordeelt de gemeente tot betaling van een schadebedrag van € 107.865,30 aan de combinanten.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 6 mei 2021 met producties 1-37;
- de conclusie van antwoord met producties 1-21;
- het tussenvonnis van 25 augustus 2021;
- het bericht van de gemeente van 27 oktober 2021 met producties 22-28;
- het bericht van de Combinatie van 28 oktober 2021 met producties 38-39;
- het bericht van de gemeente van 5 november 2021 met producties 29-31;
- de mondelinge behandeling op 11 november 2021, waar zijn verschenen namens [eiseres 1] de heer [naam 1] en namens [eiseres 2] de heer [naam 2] , vergezeld van mr. B.M. Vijverberg en de heer [naam 3] , adviseur, en namens de gemeente de heer [naam 4] , voormalig manager afdeling Stadsbeheer, mevrouw [naam 5] , werkzaam bij team Wijkbeheer/afdeling Stadsbeheer, mevrouw [naam 6] , inkoopadviseur, en mevrouw [naam 7] , juridisch adviseur, vergezeld van mr. J.P. Groen en mr. D.A. Bates. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. Mrs. Vijverberg en Groen hebben gebruik gemaakt van spreekaantekeningen, die zij ter zitting aan de rechtbank hebben overgelegd en die daarmee onderdeel zijn van de processtukken.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 16 december 2010 heeft de gemeente een overheidsopdracht aangekondigd inzake het verzorgend onderhoud van verhardingen met betrekking tot onkruidgroei, natuurlijk vuil en veegvuil op basis van beeldkwaliteit onder de benaming ''Prestatiebestek en Voorwaarden 5-2011, Onkruidbeheer en veegbeheer op verhardingen'' (hierna: het werk). Het betrof een Europese aanbestedingsprocedure.
Vijf ondernemingen hebben ingeschreven op het werk, waaronder een combinatie tussen [eiseres 1] , [naam v.o.f.] (hierna: [xxx] .) en de firma [yyy] (hierna: [yyy] ).
[xxx] . voerde het werk uit van 1 april 2009 tot 1 april 2010. Het werk was hen gegund voor een bedrag van € 453.000,00 exclusief btw, met een optie tot verlenging van een jaar. Van deze optie heeft de gemeente in 2010 geen gebruik gemaakt vanwege de geoffreerde aanneemsom van [xxx] . van € 590.000,00 exclusief btw. De gemeente heeft het werk opnieuw aanbesteed.
De aanbesteding heeft plaatsgevonden op 28 januari 2011 om 10:00 uur. [yyy] had met de laagste prijs ingeschreven, € 123.000,00 exclusief BTW. [xxx] . had met de één na laagste prijs ingeschreven, € 524.648,79 exclusief BTW.
Bij brief van 10 maart 2011 heeft de gemeente bekend gemaakt dat zij voornemens was om het werk te gunnen aan [yyy] , omdat zij had ingeschreven met de laagste prijs.
[xxx] heeft vervolgens in kort geding gevorderd dat [yyy] van de aanbesteding werd uitgesloten. Bij vonnis van de voorzieningenrechter te Alkmaar van 21 april 2011 is die vordering afgewezen.
Op 11 mei 2011 is het werk daadwerkelijk aan [yyy] gegund.
[yyy] is op 23 mei 2011 begonnen met de uitvoering van het werk, maar heeft het werk voortijdig, op 6 december 2011, neergelegd.
In afwachting van een nieuwe aanbesteding heeft de gemeente in de periode december 2011 tot 1 juli 2012 aan verschillende partijen, waaronder [eiseres 1] en [naam v.o.f.] , opdrachten verleend. Per 1 juli 2012 is het werk gegund aan bedrijf [zzz] uit [plaats] (hierna: [zzz] ).
Op 14 september 2011 heeft [xxx] . de gemeente gedagvaard en gevorderd dat de rechtbank bepaalt dat, kort gezegd, de gemeente onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld en uit hoofde daarvan schadeplichtig is.
Bij (eind)vonnis van 16 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:12224, heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiseres 1] toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat de gemeente jegens [eiseres 1] onrechtmatig heeft gehandeld door de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk. Daarnaast heeft de rechtbank de gemeente veroordeeld om aan [eiseres 1] te vergoeden de door [eiseres 1] als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
De vorderingen van [naam v.o.f.] en haar vennoten heeft de rechtbank afgewezen, omdat niet is komen vast te staan dat [naam v.o.f.] , en in het verlengde daarvan haar vennoten, een vordering op de gemeente hadden, nu [naam v.o.f.] niet meer bestond ten tijde van de dagvaarding en de vordering van [naam v.o.f.] op de gemeente ten tijde van de dagvaarding was overgegaan op een andere rechtspersoon, [eiseres 2] .
De gemeente heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 30 januari 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:304, heeft het gerechtshof Amsterdam het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
De gemeente heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Bij arrest van 12 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1172, heeft de Hoge Raad het beroep verworpen.
Op 26 augustus 2019 heeft [eiseres 2] de gemeente gedagvaard. [eiseres 2] heeft onder meer gevorderd dat de rechtbank 1) voor recht verklaart dat de gemeente jegens [naam v.o.f.] , die inmiddels is omgezet naar [eiseres 2] , onrechtmatig heeft gehandeld door in 2011 de inschrijving van [yyy] niet uit te sluiten van (verdere) deelname aan de aanbesteding van het werk en 2) de gemeente veroordeelt om aan [eiseres 2] te vergoeden de door [naam v.o.f.] en [eiseres 2] als gevolg van de onrechtmatige daad van de gemeente geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Bij vonnis van 18 maart 2020, ECLI:NL:RBNHO:2020:1895, heeft deze rechtbank de vorderingen van [eiseres 2] toegewezen.
3 Het geschil
De Combinatie vordert in deze schadestaatprocedure samengevat - veroordeling van de gemeente tot betaling van € 1.368.278,47, vermeerderd met wettelijke rente en kosten van het geding.
De Combinatie legt aan haar vordering ten grondslag dat in de hypothetische situatie dat de onrechtmatige daad niet was gepleegd, de Combinatie de opdracht van het werk had ontvangen. Zij had dan voor vier jaar lang de vaste jaarlijkse aanneemsom van € 524.648,79 in het kader van het prestatiebestek, in totaal een bedrag van € 2.098.595,16, voor haar werkzaamheden ontvangen. De Combinatie vordert vanwege de misgelopen opdracht een schadebedrag van € 1.368.278,47, waarbij zij rekening heeft gehouden met een schadebeperking (vanwege de inzet van personeel en materieel elders) en een hypothetische verlenging van de opdracht met drie jaar.
Volgens de Combinatie bestaat een groot deel van haar schade uit de stilstand/onderbezetting materieel en personeel. Het gemiste werk betrof niet alleen een groot werk - goed voor de continuïteit van inzet van personeel en materieel - maar ook een vaste aanneemsom en een prestatiebestek (een afrekening op continue resultaat). Hierdoor kon de aannemer, anders dan bij regiewerk, zelf bepalen wanneer welke uren werden ingezet en met welk materieel. Volgens de Combinatie kan deze schade qua uren en soort materieel concreet worden vastgesteld op basis van het bestek en de inschrijving/de begroting.
De Combinatie stelt verder met een beroep op artikel 6:96 Burgerlijk Wetboek (BW) dat als vermogensschade mede voor vergoeding in aanmerking komen haar misgelopen inkoopvoordeel, de door haar gemaakte kosten ter voorkoming of beperking van de schade, de door haar gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en de door haar gemaakte kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte.
De gemeente voert verweer. Als primair verweer brengt de gemeente naar voren dat de Combinatie geen schade heeft geleden. De Combinatie heeft volgens de gemeente zelf erkend dat geen winst in de opdracht was voorzien, maar dat deze was bedoeld om het personeel en materieel aan de slag te houden. Uit de jaarstukken van [eiseres 1] en [eiseres 2] volgt bovendien dat er meer dan voldoende vervangende opdrachten zijn verkregen, deels afkomstig van de gemeente.
Subsidiair stelt de gemeente zich op het standpunt dat de Combinatie ten aanzien van haar grootste schadepost ‘stilstand/onderbezetting materieel en personeel’ niet het vereiste inzicht heeft gegeven en daardoor deze schadepost onvoldoende heeft onderbouwd. De gemeente betwist verder dat de Combinatie recht had op verlengingen na het eerste contractjaar dat liep van 23 mei 2011 – 23 mei 2012 (hierna: het uitvoeringsjaar), zodat de schade niet langer dan over een jaar kan worden toegewezen. Ten aanzien van de overige schadeposten voert de gemeente onder meer als verweer dat het misgeslopen inkoopvoordeel door het te sluiten contract werd uitgesloten, dat de gevorderde kosten onvoldoende zijn onderbouwd, dat deze niet voldoen aan de dubbele redelijkheidstoets, dan wel dat deze zijn aan te merken als proceskosten die zich oplossen in de procedure waarin deze zijn gemaakt.
Meer subsidiair doet de gemeente een beroep op matiging van de schadevergoeding. Daarnaast stelt de gemeente dat de Combinatie haar schadebeperkingsplicht wat betreft de schade over de verlengingsjaren heeft geschonden, althans eigen schuld heeft, aangezien de Combinatie een opdracht van 1 juli 2012 tot en met 31 december 2015 had kunnen verkrijgen, maar dat heeft nagelaten.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.