Rechtbank Noord-Holland, 29-06-2022, ECLI:NL:RBNHO:2022:6654, 9723308

[gedaagde in verzet] vordert dat Nedflex wordt veroordeeld tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte over de periode van 28 september 2019 tot 8 maart 2020, op basis van een werkweek van gemiddeld tot 60,1 uur per week. Verder wordt gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat daarbij moet worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] . [gedaagde in verzet] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd – kort weergegeven – dat uit zijn eigen urenadministratie blijkt dat hij over de periode van 22 augustus 2019 tot 28 september 2019 gemiddeld 60,1 uur per week heeft gewerkt, terwijl Nedflex vanaf 28 september 2019 ten onrechte het loon tijdens ziekte heeft doorbetaald op basis van 25,5 uur per week. In het verstekvonnis van 12 januari 2022 is de vordering van [gedaagde in verzet] toegewezen.

Nedflex vordert in de verzetdagvaarding ontheffing van de veroordeling in eerdergenoemd verstekvonnis en afwijzing van de vordering van [gedaagde in verzet] . Daartoe voert Nedflex aan – samengevat – dat [gedaagde in verzet] het gemiddeld aantal gewerkte uren ten onrechte heeft berekend over de periode van 22 augustus 2019 tot 28 september 2019, omdat er pas vanaf 9 september 2019 een arbeidsovereenkomst bestaat tussen Nedflex en [gedaagde in verzet] . Uitgaande van de periode vanaf 9 september 2019 is volgens Nedflex terecht uitgegaan van 25,25 gewerkte uren per week, zoals ook door [xxx] is opgegeven aan Nedflex.

Het gaat in deze zaak om de vraag of Nedflex moet worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon tijdens ziekte over de periode van 28 september 2019 tot 8 maart 2020, op basis van een werkweek van gemiddeld tot 60,1 uur per week, en of voor recht dient te worden verklaard dat daarbij moet worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] .

De kantonrechter is van oordeel dat de vordering van [gedaagde in verzet] (alsnog) moet worden afgewezen. Dat oordeel wordt hierna toegelicht.

Vast staat dat [gedaagde in verzet] een schriftelijke uitzendovereenkomst met Nedflex heeft ondertekend, waarin staat dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen aanvangt op 9 september 2019 en eindigt op 8 maart 2020. Ook staat in die arbeidsovereenkomst dat de arbeidsduur variërend is tussen 10 en 38 uur per week en dat het uurloon € 9,94 bruto bedraagt. De stelling van [gedaagde in verzet] op de zitting dat hem niet goed duidelijk was wat hij ondertekende, kan niet worden gevolgd, omdat de overeenkomst ook in het Pools is opgesteld, de taal die [gedaagde in verzet] spreekt en beheerst.

Verder blijkt uit de door Nedflex overgelegde stukken dat [xxx] de door [gedaagde in verzet] gewerkte uren in de periode van 9 september 2019 tot 28 september 2019 in een digitaal systeem heeft geregistreerd en doorgegeven aan Nedflex, waarbij het gaat om gemiddeld 25,25 uur per week. Blijkens de overgelegde salarisspecificaties heeft Nedflex op basis van dat aantal uren loon betaald aan [gedaagde in verzet] , ook na de uitval wegens ziekte van [gedaagde in verzet] op 28 september 2019.

Gelet op het voorgaande moet als vaststaand worden aangenomen dat tussen Nedflex en [gedaagde in verzet] pas met ingang van 9 september 2019 een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, en niet eerder. Daaruit volgt dus ook dat [gedaagde in verzet] in de periode vóór 9 september 2019 geen werkzaamheden in dienst van Nedflex heeft verricht.

Ook uit de verklaringen van [gedaagde in verzet] op de zitting blijkt dat hij vóór 9 september 2019 geen arbeidsovereenkomst had met Nedflex, maar alleen met [xxx] . [gedaagde in verzet] heeft immers uitgebreid toegelicht dat hij al vóór 9 september 2019 voor [xxx] is gaan werken en dat hij toen met [xxx] zelf is overeengekomen dat hij gemiddeld zeven tot tien uur per dag zou gaan werken voor een uurloon van € 8,50 netto. Nedflex was niet betrokken bij die afspraken en vóór 9 september 2019 ook niet in beeld.

De eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] en zijn berekening van het gemiddeld aantal uren waarop zijn loonvordering is gebaseerd, gaat ervan uit dat hij vanaf 22 augustus 2019 voor Nedflex heeft gewerkt. Dat is dus onjuist, zoals blijkt uit wat hiervoor is overwogen. [gedaagde in verzet] heeft immers pas vanaf 9 september 2019 in dienst van Nedflex gewerkt. De uren die [gedaagde in verzet] vóór 9 september 2019 heeft gewerkt in dienst van [xxx] , kunnen daarom geen rol spelen bij de verplichting tot loonbetaling van Nedflex.

Dit betekent dat de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] geen basis kan zijn voor de berekening van het loon dat Nedflex moet betalen. Alleen al daarom kan niet voor recht worden verklaard dat uitgegaan dient te worden van de urenadministratie van [gedaagde in verzet] en kan Nedflex niet worden veroordeeld tot aanvulling van het loon van [gedaagde in verzet] op basis van een werkweek van 60,1 uur.

Naar de kantonrechter begrijpt, stelt [gedaagde in verzet] dat de uren die hij vóór 9 september 2019 heeft gewerkt toch moeten meetellen voor de vaststelling van het loon dat Nedflex moet doorbetalen na 28 september 2019, vanwege de wettelijke regels over opvolgend werkgeverschap. Die stelling gaat niet op. De wettelijke regels over opvolgend werkgeverschap kunnen met name een rol spelen bij de transitievergoeding en bij de zogenoemde ketenregeling en het afspiegelingsbeginsel. Die regels zijn niet van toepassing ten aanzien van de verplichting tot loondoorbetaling tijdens ziekte, althans niet in dit geval. Er is overigens ook geen sprake van contractsovername, een overgang van onderneming of een geval van ‘vereenzelviging’.

Voor de volledigheid merkt de kantonrechter nog op dat ook wat betreft de periode na 9 september 2019 voor de vaststelling van de verplichting tot loonbetaling van Nedflex niet kan worden uitgegaan van de eigen urenadministratie van [gedaagde in verzet] . Nedflex heeft het loon van [gedaagde in verzet] (door)betaald op basis van de door [xxx] opgegeven uren die [gedaagde in verzet] via Nedflex voor [xxx] heeft gewerkt. De enkele handgeschreven aantekeningen van [gedaagde in verzet] in een agenda zijn daartegenover onvoldoende grond om te oordelen dat Nedflex niet van de opgave van [xxx] mocht uitgaan.

Daarbij weegt ook mee dat [gedaagde in verzet] op de zitting heeft toegelicht dat hij van [xxx] per week bedragen tussen € 200,00 en € 500,00 contant aan loon ontving, ook na 9 september 2019, en dat hij in totaal een bedrag van ongeveer € 2.400,00 contant aan loon van [xxx] heeft ontvangen. Daaruit moet worden afgeleid dat [xxx] ook loon heeft betaald aan [gedaagde in verzet] voor gewerkte uren na 9 september 2019, naast de gewerkte uren die door Nedflex zijn betaald. De gewerkte uren die door [xxx] rechtstreeks aan [gedaagde in verzet] zijn betaald, kunnen niet worden toegerekend aan Nedflex en tellen niet mee voor de vaststelling van de verplichting tot loondoorbetaling van Nedflex. Die uren zijn immers niet op basis van de arbeidsovereenkomst met Nedflex verricht of betaald. Mogelijk zou [gedaagde in verzet] kunnen vorderen dat [xxx] wordt veroordeeld tot loondoorbetaling, maar de vordering in deze zaak is niet (mede) gericht tegen [xxx] en [xxx] is in deze zaak geen partij.

Het voorgaande brengt mee dat de gevorderde verklaring voor recht alsnog moet worden afgewezen, evenals de loonvordering.

Het verzet tegen het verstekvonnis is daarom gegrond. Het verstekvonnis kan dan ook niet in stand blijven en zal worden vernietigd.

[gedaagde in verzet] krijgt ongelijk, maar hij wordt niet in de proceskosten van Nedflex veroordeeld. De vordering van [gedaagde in verzet] is in feite een vordering tot doorbetaling van loon tijdens ziekte. Op grond van artikel 7:629a lid 6 van het Burgerlijk Wetboek wordt een werknemer bij zo’n vordering slechts in de kosten van de werkgever veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. Dat sprake is van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht door [gedaagde in verzet] is niet gesteld en ook niet gebleken.