Rechtbank Noord-Holland, 27-12-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:14265, C/15/337560 / HA ZA 23-139

In juli 2015 hebben de gemeenten een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het uitvoeren van “het collectief vraagafhankelijk vervoer voor geïndiceerde reizigers vanuit de deelnemende gemeenten in de regio Noord-Kennemerland” (hierna: de Regiotaxi) vanaf 1 januari 2016. De gemeenten hebben dit gedaan omdat de provincie Noord-Holland dit vervoer beëindigde per 1 januari 2016. Bij deze aanbesteding (hierna: de eerste aanbesteding) kon 70% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs en steeds 10% op de onderdelen betrouwbaarheid, risicoanalyse en milieu.

Tot 1 januari 2016 was ZCN de dienstverlener en contracterende partij voor de Regiotaxi in opdracht van de provincie Noord-Holland (en het door de provincie Noord-Holland gefinancierde OV-vervoer, dat niet onder de gemeentelijke aanbesteding viel). Bios Personenvervoer was daarvan de feitelijke uitvoerder.

Op vrijdag 31 juli 2015 hebben de gemeenten bij een Nota van Inlichtingen per ongeluk een vertrouwelijke bijlage met informatie over de bedrijfsvoering van ZCN (hierna: het bestand) gepubliceerd op TenderNed. Nadat ZCN de gemeenten hierop had gewezen, is de Nota van Inlichtingen met het bestand de maandag daarop ingetrokken en is het bestand verwijderd van TenderNed. Op 3 augustus 2015 hebben de gemeenten vervolgens de eerste aanbesteding ingetrokken.

Op 4 augustus 2015 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen [betrokkene], (voormalig) CEO van de Bios-groep waar ZCN onderdeel van is, en vertegenwoordigers van de gemeenten. Van dat gesprek is een verslag gemaakt, waarin onder meer het volgende staat:

Bij brieven van 10 augustus, 18 en 21 september 2015 heeft ZCN de gemeenten aansprakelijk gesteld voor de schade die zij door de handelwijze van de gemeenten heeft geleden.

Op 20 augustus 2015 hebben de gemeenten een nieuwe Europese aanbesteding met hetzelfde doel gepubliceerd (hierna: de tweede aanbesteding). Ook de tweede aanbesteding was gericht op 1 januari 2016 als ingangsdatum. Bij de tweede aanbesteding kon 30% van het maximale aantal punten worden behaald op het onderdeel prijs, 20% op het onderdeel betrouwbaarheid, 20% op het onderdeel risicoanalyse en 30% op het onderdeel milieu. Aan het prijscriterium hebben de gemeenten een bandbreedte toegevoegd (een prijs per kilometer waarbinnen de inschrijvers dienden te offreren, te weten tussen € 1,40 en € 1,65 exclusief btw).

In de aanbestedingseisen is opgenomen dat de inschrijver verplicht is door middel van een verklaring van het Sociaal Fonds Taxi aan te tonen dat de bepalingen van de Collectieve Arbeidsovereenkomst Taxivervoer (hierna: de cao) worden nageleefd. Van de cao maakt de regeling overgang personeel bij overgang van vervoerscontracten (hierna: de OPOV-regeling) deel uit. De OPOV-regeling is opgenomen voor de situatie dat een aanbestedingsprocedure voor taxivervoer wordt gewonnen door een andere vervoerder dan de zittende. Kort gezegd verplicht de OPOV-regeling, behoudens de daarin genoemde uitzonderingen, de verkrijgende vervoerder om in die situatie aan 75% van de betrokken werknemers van de zittende vervoerder een schriftelijk baanaanbod te doen.

Op 16 oktober 2016 hebben de gemeenten de opdracht voorlopig gegund aan Connexxion Taxi Services B.V. (hierna: Connexxion). ZCN is als vierde van de vijf inschrijvers geëindigd in de tweede aanbesteding. Op het onderdeel prijs is ZCN als laatste geëindigd.

ZCN heeft zich met de voorlopige gunning aan Connexxion niet kunnen verenigen en heeft op 6 november 2015 een kort geding aanhangig gemaakt en gevorderd de gemeenten te gebieden de gunningsbeslissing aan Connexxion in te trekken en over te gaan tot een herbeoordeling van alle inschrijvingen door een nieuw te benoemen objectief beoordelingsteam.

Op 18 november 2015 hebben de gemeenten overeenstemming met Connexxion bereikt over het tijdelijk uitvoeren van de Regiotaxi voor de periode 1 januari 2016 tot 1 april 2016 en akkoord gegeven voor spoedimplementatie van de tijdelijke overeenkomst (hierna: de overbruggingsovereenkomst).

In een e-mail van 24 november 2015 heeft een beleidsmedewerker van de unit Verkeer van de gemeente Alkmaar ZCN op de hoogte gesteld van het overbruggingscontract. In reactie hierop heeft ZCN bij e-mail van diezelfde dag onder meer geschreven:

Op 3 december 2015 heeft de mondelinge behandeling van het in 2.9 genoemde kort geding plaatsgevonden. Op 15 december 2015 hebben de gemeenten en Connexxion de overbruggingsovereenkomst ondertekend. In de overbruggingsovereenkomst is geen verplichting opgenomen voor Connexxion om, overeenkomstig de OPOV-regeling, de op 1 januari 2016 bij ZCN in dienst zijnde werknemers een baanaanbod te doen.

Bij vonnis van 17 december 2015 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vorderingen van ZCN afgewezen. ZCN is niet in hoger beroep gegaan.

In een e-mail van 24 december 2015 heeft ZCN de gemeenten geschreven dat zij heeft geconstateerd dat Connexxion de OPOV-regeling niet toepast. ZCN heeft er bij de gemeenten op aangedrongen om over te gaan tot definitieve gunning van de opdracht per 1 januari 2016, althans Connexxion er toe te bewegen de OPOV-regeling toe te passen, zoals volgens ZCN in de overbruggingsovereenkomst zou moeten zijn opgenomen. Ook heeft ZCN er op gewezen dat zij de gemeenten al op 24 november 2015 op de hoogte had gesteld van dit risico.

Connexxion heeft ZCN laten weten dat zij de OPOV-regeling niet per 1 januari 2016 zou toepassen. Daarop heeft ZCN een kort geding tegen de gemeenten en Connexxion aanhangig gemaakt. Inzet van het kort geding was de overname door Connexxion van een deel van het personeel van ZCN door toepassing van de OPOV-regeling. Bij vonnis van 31 december 2015 heeft de voorzieningenrechter in deze rechtbank de vordering van ZCN afgewezen. ZCN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 27 september 2016 heeft het gerechtshof Amsterdam (hierna: het hof) het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Op 31 december 2015 is op TenderNed gepubliceerd dat de opdracht is gegund aan Connexxion en dat de beslissing tot gunning is genomen op 18 december 2015.

Op 10 augustus 2016 heeft ZCN een bodemprocedure tegen de gemeenten aanhangig gemaakt waarin zij een verklaring voor recht heeft gevorderd dat de gemeenten door het publiceren van het bestand onrechtmatig jegens ZCN hebben gehandeld en aansprakelijk zijn voor de daardoor door ZCN geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat.

Bij vonnis van 6 september 2017 heeft deze rechtbank de vorderingen van ZCN toegewezen. Hiertoe heeft de rechtbank onder meer het volgende overwogen:

In de schadestaatprocedure zal ZCN de gelegenheid hebben om het bestaan van de gestelde schade nader te onderbouwen en met name het causaal verband tussen die gestelde schade en de onrechtmatige daad (het publiceren van het bestand). Dat causaal verband staat nog allerminst vast. Het mag zo zijn dat de concurrenten over de gegevens uit het bestand konden beschikken (...) daarmee staat nog niet vast dat zij hun inschrijving daarop hebben aangepast en dat ZCN daardoor de inschrijving heeft verloren. ZCN was een van de vier inschrijvers en is op de vierde plaats (...) geëindigd. Eerder is in rechte vastgesteld dat gemeenten op grond van de inschrijvingen op juiste wijze tot die rangschikking zijn gekomen.”

De gemeenten hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 17 november 2020 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

Op 16 december 2016 heeft ZCN een bodemprocedure tegen de gemeenten aanhangig gemaakt over de OPOV-regeling en gevorderd te verklaren voor recht dat de gemeenten onrechtmatig jegens ZCN hebben gehandeld door de overbruggingsovereenkomst te sluiten, althans die te sluiten zonder verplichting voor Connexxion tot toepassing van de OPOV-regeling en aansprakelijk zijn voor de daardoor door ZCN geleden schade, op te maken bij staat. Bij vonnis van 14 maart 2018 heeft deze rechtbank de vorderingen van ZCN afgewezen.

ZCN heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 3 december 2019 heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof onder meer het volgende overwogen:

Het feit dat de continuïteit van het vervoer per 1 januari 2016 mogelijk was op basis van de overbruggingsovereenkomst, betekent niet dat de Gemeenten na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding tegen de voorlopige gunning ervan uit konden gaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. (...) Het is redelijk om te veronderstellen dat voor Connexxion, als nieuwe vervoerder, investeringen in implementatiewerkzaamheden noodzakelijk waren om per 1 januari 2016 het vervoer te kunnen overnemen. Evenzeer is het begrijpelijk dat de Gemeenten niet van Connexxion konden verlangen dat zij die investeringen zou doen zolang haar de aanbestede overeenkomst niet definitief was gegund. Vanwege de onzekerheid over de definitieve gunning aan Connexxion en het tijdstip daarvan, konden de Gemeenten na het bezwaar en het daaropvolgende kort geding niet meer ervan uitgaan dat de aanbestede overeenkomst per 1 januari 2016 kon ingaan. Dat plaatste de Gemeenten voor een acuut probleem. Ter oplossing daarvan mochten zij in redelijkheid besluiten tot het aangaan van een overbruggingsovereenkomst (...)

ZCN c.s. achten het aangaan van de overbruggingsovereenkomst onrechtmatig jegens hen omdat, als gevolg van het feit dat de overbruggingsovereenkomst niet is aanbesteed, de OPOV-regeling (...) daarop niet van toepassing is. (...)

Op grond van deze overwegingen is het hof van oordeel dat de Gemeenten voorafgaand aan of bij het sluiten van de overbruggingsovereenkomst er geen rekening mee hoefden te houden dat die overeenkomst nadelig zou uitpakken voor ZCN c.s. Het gevolg hiervan is dat zij niet onrechtmatig jegens ZCN c.s. hebben gehandeld.”