Rechtbank Noord-Holland, 20-09-2023, ECLI:NL:RBNHO:2023:9834, C/15/316091 / HA ZA 21-255

DEM is een houdstervennootschap die in 1995 is opgericht door onder andere [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) en [eiser] . De activiteiten van DEM zijn ondergebracht in verschillende deelnemingen.

[eiser] is enig bestuurder van DEM en van JKS.

Sinds 1995 participeren [betrokkene 1] en [eiser] in het aandelenkapitaal van DEM. Vanaf 2005 hield [betrokkene 1] 20% en [eiser] via JKS 80% van de aandelen in DEM.

In 2010 heeft [eiser] een herstructurering bij DEM in gang gezet die neerkwam op omzetting van het kapitaal in preferente aandelen en gewone aandelen. Na de omzetting hield [betrokkene 1] 20% van de gewone aandelen en 20% van de preferente aandelen.

Begin 2012 heeft DEM besloten tot aandelenuitgifte. Als gevolg daarvan verwaterde het gewone aandelenbelang van [betrokkene 1] tot 4,58%. Dat leidde tot een conflict tussen [betrokkene 1] en [eiser] /JKS waarna [betrokkene 1] in 2013 bij de rechtbank Noord-Holland een uittredingsprocedure ex artikel 2:343 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) is gestart. Daarin heeft [betrokkene 1] veroordeling gevorderd van JKS en DEM tot overname van zijn aandelen in DEM tegen gelijktijdige betaling door JKS en DEM aan [betrokkene 1] van een door de rechtbank vastgestelde koopprijs (hierna: de uittredingsprocedure).

Op 19 maart 2012 heeft DEM een lening van € 10 miljoen verstrekt aan haar dochtervennootschap BACS Investing B.V. (hierna: BACS). De uit hoofde van de lening verstrekte gelden worden hierna aangeduid als “de BACS-gelden”.

Op 17 september 2013 is STAK opgericht door DEM. STAK heeft zich als medeaandeelhouder gevoegd in de door [betrokkene 1] gestarte uittredingsprocedure. Bij tussenvonnis van 9 juli 2014 heeft de rechtbank de uittredingsvordering van [betrokkene 1] toegewezen en aangekondigd dat een deskundige zou worden benoemd om de prijs van de aandelen van [betrokkene 1] vast te stellen.

Op 8 juli 2015 is [betrokkene 1] bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam (hierna: de Ondernemingskamer) een enquêteprocedure gestart tegen DEM. Bij beschikking van 5 januari 2016 heeft de Ondernemingskamer een onderzoek gelast naar het beleid en de gang van zaken binnen DEM. Bij beschikking van 28 april 2016 heeft de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening [gedaagde 1] benoemd als bestuurder van DEM en [gedaagde 2] als beheerder van de aandelen van DEM.

Bij vonnis van 24 mei 2017 heeft de rechtbank JKS en DEM in de uittredingsprocedure veroordeeld tot overname van elk de helft van de aandelen van [betrokkene 1] voor een bedrag van in totaal € 7.520.000,-. JKS, STAK en DEM hebben tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer. Na een daartoe strekkende incidentele vordering heeft de Ondernemingskamer bij tussenarrest van 23 januari 2018 de uitvoerbaarheid bij voorraad van het vonnis van de rechtbank van 24 mei 2017 geschorst, omdat was gebleken dat [betrokkene 1] in de procedure in eerste aanleg niet had voldaan aan de in artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) neergelegde verplichting de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

Bij beschikking van eveneens 23 januari 2018 heeft de Ondernemingskamer in de enquêteprocedure geoordeeld dat sprake was van wanbeleid bij DEM en dat [eiser] voor dat wanbeleid verantwoordelijk is. In de beschikking heeft de Ondernemingskamer bij wijze van voorziening (vooralsnog) voor de duur van twee jaar [eiser] geschorst als bestuurder van DEM en [gedaagde 1] en [gedaagde 2] tot respectievelijk bestuurder van DEM en beheerder van alle in DEM gehouden aandelen benoemd.

Binnen 3 werkdagen na ondertekening van deze [VSO] geven Partijen aan [betrokkene 2] en [betrokkene 3] verbonden aan Sman Business Value (hierna: de “Deskundigen”) de opdracht om - ten behoeve van de transactie als beschreven in artikel 2 - tussen Partijen bindend de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen vast te stellen, een en ander met inachtneming van de bepalingen en de uitgangspunten zoals vastgelegd in deze Vaststellingsovereenkomst. (...)

Bij de vaststelling van de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen zullen de Deskundigen de navolgende uitgangspunten dienen te hanteren, welke uitgangspunten tussen Partijen hierbij worden vastgesteld, en zijn zij voor het overige vrij om naar hun eigen inzicht de prijs te bepalen:

-

i) de bij de waardering te hanteren peildatum voor de [betrokkene 1] Aandelen zal zijn 9 juli 2014 (de datum van het Tussenvonnis). De Deskundigen zullen aldus bij hun waardering rekening houden met feiten, omstandigheden en verwachtingen die op de peildatum bekend waren of redelijkerwijs bekend hadden kunnen zijn en niet met dergelijke feiten, omstandigheden of verwachtingen van na de peildatum;

-

ii) de Deskundigen zullen één bedrag noemen als de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen die zij per de peildatum vaststellen, en niet werken met een range of bandbreedte. (...)

-

iii) de Deskundigen zijn vrij in de keuze voor de te hanteren waarderingsmethode en/of de te hanteren combinatie van waarderingsmethoden. In dat kader stellen Partijen wel vast dat onderbouwde en consistente informatie wat betreft de zogenaamde herpositionering en de daarbij behorende businessplannen van de DEM-groep in dat kader ontbreken en dat dit een betrouwbare inschatting van toekomstige kasstromen, benodigd voor een DCF-waardering, ernstig bemoeilijkt zo niet onmogelijk maakt;

-

iv) bij de vaststelling van de prijs van de [betrokkene 1] Aandelen zal worden verondersteld dat de [betrokkene 1] Aandelen nog steeds 20% van het kapitaal vertegenwoordigen, zowel wat betreft de preferente aandelen als wat betreft de gewone aandelen, en aldus zal de verwatering van de gewone aandelen die als gevolg van de 2012 uitgifte heeft plaatsgevonden worden genegeerd. (...)

-

v) (...)

(vii) de Deskundigen zullen zich baseren op da navolgende informatie: (a) de informatie die door Partijen desgevraagd wordt verstrekt zoals genoemd in artikel 1.3, (b) informatie afkomstig van enige website van de DEM-groep en (c) openbare objectieve informatie betreffende de markten waarop de DEM-groep zich begeeft.