Rechtbank Noord-Nederland, 13-06-2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:2198, 18-670020-13

Standpunt van de verdediging

2.1.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat de beslissing om deze vordering in te dienen tot stand is gekomen op een wijze die in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzondere het beginsel van zuiverheid van oogmerk, waardoor het recht van veroordeelde op een eerlijke behandeling van de zaak op grove wijze is veronachtzaamd. Daartoe is aangevoerd dat de beslissing om een strafdossier tegen verdachte op te stellen en verdachte te dagvaarden uitsluitend is gebaseerd op de omstandigheid dat [medeverdachte organisatie] , handelend onder de naam [medeverdachte organisatie] , geen verhaal bood en veroordeelde (destijds) wel. Het onderzoek was in eerste instantie gericht op [medeverdachte organisatie] , waarna omwille van het optuigen van een ontnemingsprocedure ook veroordeelde in de vervolging is betrokken. Die gewijzigde focus lijkt volgens de verdediging bovendien verband te houden met het bestaan van een ontnemingsdoelstelling van de Bovenregionale Recherche Noord- en Oost-Nederland (hierna: BRNON). Bij een redelijke en zorgvuldige belangenafweging had het openbaar ministerie het belang van veroordeelde om niet te worden betrokken in een strafrechtelijke vervolging moeten laten prevaleren boven het (puur financiële) belang om de mogelijkheid tot het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel veilig te stellen. Het nadeel van dit vormverzuim is er volgens de verdediging in gelegen dat veroordeelde geheel ten onrechte althans op ondeugdelijke gronden is betrokken in een langslepende en bovendien zeer kostbare procedure.

Standpunt van de officier van justitie

2.1.2. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat de zienswijze van de verdediging dat veroordeelde eerst geen verdachte was en later enkel als verdachte is aangemerkt met het oog op de in te dienen ontnemingsvordering, omdat het een kapitaalkrachtig bedrijf was, onjuist is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat uit de processen-verbaal [dossier] -285 d.d. 26 februari 2010 en [dossier] -657 d.d. 11 maart 2011 blijkt dat verdachte ten tijde van het opstellen van die processen-verbaal reeds als verdachte werd aangemerkt. Voorts heeft de officier van justitie zich op het standpunt gesteld dat de stelling van de verdediging dat het opstellen van het ontnemingsrapport enkel tot doel had om de ontnemingsdoelstelling te bereiken eveneens onjuist is. Daartoe heeft hij aangevoerd dat al was besloten tot het opstellen van een ontnemingsrapport voordat bij de BRNON ontnemingsdoelstellingen werden geformuleerd. Daarnaast geldt volgens de officier van justitie dat een doelstelling geen eis is.

Oordeel van de rechtbank

2.1.3.1. De rechtbank stelt voorop dat in artikel 167, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaatsvinden. Dit wordt ook wel aangeduid als het opportuniteitsbeginsel. De beslissing van het openbaar ministerie om tot vervolging over te gaan leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing en wel in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Hetzelfde geldt naar het oordeel van de rechtbank (mutatis mutandis) voor het indienen van een ontnemingsvordering.

2.1.3.2. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich naar het oordeel van de rechtbank voor wanneer een ontnemingsprocedure wordt ingediend of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de ontnemingsprocedure enig door de ontnemingswetgeving beoogd belang gediend kan zijn. In het geval van een zodanige, aperte onevenredigheid van de beslissing om een ontnemingsprocedure te starten of voort te zetten is de (verdere) behandeling van de ontnemingsvordering onverenigbaar met het verbod van willekeur (dat in de strafrechtspraak in dit verband ook wel wordt omschreven als het beginsel van een redelijke en billijke belangenafweging) (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 19 januari 2016; ECLI:NL:HR:2016:23).

2.1.3.3. De rechtbank leidt uit de door de verdediging geciteerde onderdelen van de processen-verbaal van [medewerker onderzoek 1] , destijds als extern medewerker toegevoegd aan het onderzoeksteam [dossiernaam] (hierna: [medewerker onderzoek 1] ), en [medewerker onderzoek 2] , destijds werkzaam als financieel rechercheur binnen het onderzoeksteam [dossiernaam] (hierna: [medewerker onderzoek 2] ), en de door [medewerker onderzoek 1] bij de rechter-commissaris afgelegde verklaring, alsmede zijn schriftelijke opmerkingen over die verklaring, af dat de verdenking tegen veroordeelde al langere tijd bestond, maar dat er in eerste instantie niet voor is gekozen veroordeelde formeel als verdachte in het onderzoek te betrekken en een dossier tegen haar op te bouwen.

2.1.3.4. De rechtbank is van oordeel dat het openbaar ministerie de omstandigheid dat veroordeelde volgens het onderzoeksteam een aanzienlijk wederrechtelijk voordeel uit de strafbare feiten heeft verkregen (zelfs meer dan [medeverdachte organisatie] ) en dit voordeel ook aan haar kon worden ontnomen, naast onder meer capaciteitsoverwegingen, heeft mogen betrekken bij haar afweging om veroordeelde al dan niet formeel als verdachte aan te merken in het onderzoek [dossiernaam] , tegen haar al dan niet een dossier op te maken, haar al dan niet te vervolgen en (vervolgens) al dan niet een ontnemingsprocedure te starten. Dit past naar het oordeel van de rechtbank binnen de ruimte die het openbaar ministerie heeft op grond van het opportuniteitsbeginsel.

2.1.3.5. Dit brengt de rechtbank tot de conclusie dat zich niet het geval voordoet dat de ontnemingsprocedure is gestart of voortgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) die procedure enig door de ontnemingswetgeving beoogd belang gediend kan zijn, noch dat de beslissing om die procedure te starten apert onredelijk is. Dit betekent dat het verweer niet kan slagen.

Standpunt van de verdediging

2.2.1. De verdediging heeft zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel omdat het openbaar ministerie - in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde - geen zorgvuldig, deugdelijk en professioneel onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel heeft gedaan. Daartoe is aangevoerd dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet is gebaseerd op de (financiële) administratie van veroordeelde maar op de (financiële) administratie van [medeverdachte organisatie] , aangevuld met gegevens van de Belastingdienst. Volgens de verdediging gaat daar een onbegrijpelijke lichtvaardigheid van uit en had het op de weg van het openbaar ministerie gelegen om de ontnemingsvordering in de eerste plaats te baseren op de (financiële) administratie van veroordeelde zelf.

Standpunt van de officier van justitie

2.2.2. De officier van justitie heeft zich op het standpunt gesteld dat een zorgvuldig, deugdelijk en professioneel onderzoek heeft plaatsgevonden naar het wederrechtelijk verkregen voordeel, waarbij alle in het ontnemingsrapport opgenomen uitingen en berekeningen zijn toegelicht en onderbouwd met bewijsstukken. Voorts heeft hij zich op het standpunt gesteld dat het, mede gelet op de gekozen berekeningswijze, niet noodzakelijk was om de administratie van veroordeelde te raadplegen. De officier van justitie heeft aangevoerd dat bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel wel degelijk "interne" gegevens van veroordeelde zijn gebruikt, te weten de financiële gegevens die veroordeelde zelf, op grond van fiscale wettelijke verplichtingen, bij de Belastingdienst heeft opgegeven. Voorts is aangevoerd dat de verdediging niet heeft aangetoond dat de gebruikte werkwijze lichtvaardig was.

Oordeel van de rechtbank

2.2.3.1. De rechtbank stelt voorop dat bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de veroordeelde die niet onder het bereik van artikel 359a Sv valt, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de ontnemingsprocedure niet in aanmerking komt, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM). Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen - in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens - dat "the proceedings as a whole were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 13 september 2016; ECLI:NL:HR:2016:2059).

2.2.3.2. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan het openbaar ministerie om te bepalen op welke wijze het wederrechtelijk verkregen wordt berekend. Er is geen rechtsregel die het openbaar ministerie verplicht deze berekening te baseren op de (financiële) administratie van veroordeelde. Daarnaast heeft veroordeelde de gelegenheid inhoudelijk op de berekeningen van het openbaar ministerie in te gaan en op basis van haar eigen administratie te bepleiten dat andere uitkomsten meer in overeenstemming met de realiteit zijn. De rechtbank ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel zo onzorgvuldig, ondeugdelijk en onprofessioneel is uitgevoerd dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel van het 6 EVRM. Naar het oordeel van de rechtbank is het aan het openbaar ministerie om te bepalen op welke wijze het wederrechtelijk verkregen wordt berekend. Er is geen rechtsregel die het openbaar ministerie verplicht deze berekening te baseren op de (financiële) administratie van veroordeelde. Daarnaast heeft veroordeelde de gelegenheid inhoudelijk op de berekeningen van het openbaar ministerie in te gaan en op basis van haar eigen administratie te bepleiten dat andere uitkomsten meer in overeenstemming met de realiteit zijn. De rechtbank ziet in hetgeen de verdediging heeft aangevoerd geen aanleiding om te oordelen dat het onderzoek naar het wederrechtelijk verkregen voordeel zo onzorgvuldig, ondeugdelijk en onprofessioneel is uitgevoerd dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel van het 6 . Indien mocht blijken dat hetgeen ten grondslag is gelegd aan de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel deze berekening niet kan dragen, is dit geen reden om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren, maar kan dit een reden zijn om de vordering af te wijzen of het wederrechtelijk verkregen voordeel op een lager bedrag te schatten. Daarom ziet de rechtbank in hetgeen de verdediging in dit kader heeft aangevoerd geen aanleiding om het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren. Dit betekent dat het verweer niet kan slagen.