Rechtbank Noord-Nederland, 09-03-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:836, C/18/181621 / KG ZA 18-11
Rechtbank Noord-Nederland, 09-03-2018, ECLI:NL:RBNNE:2018:836, C/18/181621 / KG ZA 18-11
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 9 maart 2018
- Datum publicatie
- 12 maart 2018
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2018:836
- Zaaknummer
- C/18/181621 / KG ZA 18-11
Inhoudsindicatie
aanbestedingsrecht, ongeldige inschrijving, ernstige beroepsfout, past perfomance.
Uitspraak
vonnis
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rolnummer: C/18/181621 / KG ZA 18-11
Vonnis in kort geding van 9 maart 2018
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
HOFFMAN OUTDOOR MEDIA B.V.,
gevestigd te Groningen,
eiseres,
advocaat: mr. A.J. van Heeswijck,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GRONINGEN,
zetelende te Groningen,
gedaagde,
advocaten: mrs. S. Lautenbag en R.S. Snel,
waarin als tussenkomende partij deelneemt:
de besloten vennootschap
CENTERCOM BUITENRECLAME B.V.,
gevestigd te Amstelveen,
eiseres in het incident,
advocaten: mrs. C.S.G. de Lange en A.A. Westers.
Partijen zullen hierna "Hoffman", "de gemeente" en "Centercom" genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding met producties van 15 januari 2018,
- -
-
de incidentele conclusie tot tussenkomst en (voor zover nodig) voeging tevens akte instellen van eis in de hoofdzaak en akte overlegging producties van Centercom van 13 februari 2018,
- -
-
de akte overlegging aanvullende producties van Hoffman van 16 februari 2018,
- -
-
de akte overlegging aanvullende producties van Centercom van 19 februari 2018,
- -
-
de akte overlegging producties van de gemeente van 19 februari 2018,
- -
-
de akte overlegging aanvullende producties van Hoffman van 20 februari 2018,
- -
-
de akte overlegging aanvullende producties van Centercom van 20 februari 2018,
- -
-
de mondelinge behandeling van 21 februari 2018,
- -
-
de pleitnota's van partijen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
De gemeente heeft op 23 juni 2017 via TenderNed een openbare aanbestedingsprocedure voor de exploitatie van reclameobjecten, te weten 2-signsborden en wisselframes uitgeschreven. De gemeente wenst, zo volgt uit artikel II.1.4. van de aankondiging van de opdracht, een voorstel te ontvangen voor een concessieovereenkomst voor een periode van vijf jaar (met een optie tot verlenging voor één jaar), waarbij de 2-signsborden en wisselframes geëxploiteerd, beheerd en onderhouden worden. Tevens dienen een aantal vrije plakplaatsen door de opdrachtnemer gerealiseerd en onderhouden te worden. De concessieopdracht omvat concreet de exploitatie van 300 2-signsborden alsmede wisselframes op 45 VRI-kasten. De aanbestedingsprocedure wordt namens de gemeente begeleid door het Nationaal Adviesbureau Buitenreclame (hierna te noemen: NABB).
signsborden zijn dubbelzijdige displays die aan lichtmasten kunnen worden bevestigd. Aan weerszijden van deze displays zijn reclameposters op A0-formaat aan te brengen. Wisselframes zijn frames van staal of ander materiaal die op vlakke ondergronden zijn te bevestigen. Wisselframes bevinden zich onder meer op gevels, wanden van viaducten en elektriciteitskasten. In een wisselframe kan - afhankelijk van de afmetingen van het frame - een poster op A0-formaat of een poster van kleiner formaat worden aangebracht.
Hoffman exploiteert sinds 2009 2-signsborden in de gemeente Groningen. De daartoe tussen de gemeente en Hoffman gesloten overeenkomst is sindsdien een aantal keren verlengd en eindigt op 31 maart 2018. Centercom exploiteert sinds 2013 wisselframes in de gemeente Groningen. De betreffende overeenkomst tussen de gemeente en Centercom is een aantal keren verlengd en eindigt op 31 maart 2018.
De voorwaarden voor deelneming zijn neergelegd in een document getiteld "Aanbestedingsleidraad Reclame exploitatie A0-reclame: 2-signsborden Wisselframes Vrije Plakplaatsen" (hierna te noemen: de Aanbestedingsleidraad). In dit document heeft de gemeente onder meer Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, de Aanbestedingswet 2012 en het ARW 2016 van toepassing verklaard.
In de aanbestedingsleidraad is in artikel 3.16. ten aanzien van de gestanddoeningstermijn bepaald:
Gestanddoeningstermijn
In afwijking van artikel 2.30.1. van het ARW 2016 dient de Inschrijver zijn Inschrijving gestand te doen gedurende 3 maanden vanaf de dag dat de Inschrijvingstermijn is verstreken. De Opdrachtgever stelt deze termijn om tot een zorgvuldige beoordeling van de kwaliteitsonderdelen te kunnen komen. (...)
In de aanbestedingsleidraad is in artikel 4.4. ten aanzien van uitsluitingsgronden bepaald:
Algemeen
Voor de uitsluitingsgronden die gelden bij deze procedure wordt verwezen naar paragraaf 2.13. van het ARW 2016 en deel III van het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (bijlage 3). Indien de Inschrijver niet kan aantonen dat de uitsluitingsgronden als bedoeld in paragraaf 2.13 van het ARW 2016 en het Uniform Europees Aanbestedingsdocument niet op hem, noch op de derde(n) waar hij een beroep op doet, van toepassing zijn, kan hij worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding.
Bewijs
Ten bewijze van (i) het zich niet voordoen van enige uitsluitingsgrond en (ii) het voldoen aan de geschiktheidseisen dient de Inschrijver het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument (bijlage 3) volledig in te vullen en te voorzien van de handtekening van de vertegenwoordigingsbevoegde persoon. (...)
In hoofdstuk 6 van de Aanbestedingsleidraad zijn de gunningscriteria vermeld. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving, die wordt bepaald door de beste prijs-kwaliteitverhouding. Het criterium kwaliteit, dat is onderverdeeld in vier subcriteria (G1-G4) telt voor 60% mee en het criterium prijs voor 40%.
Het hiervoor genoemde Uniforme Europese Aanbestedingsdocument bevat in deel IIIC de mededeling dat onder meer de volgende uitsluitingsgronden van toepassing zijn: ernstige beroepsfout, prestaties uit het verleden en valse verklaring. In het verlengde daarvan bevat het Uniforme Europese Aanbestedingsdocument de volgende vragen:
Heeft de ondernemer zich schuldig gemaakt aan ernstige beroepsfouten?
Is het de ondernemer overkomen dat een eerdere overheidsopdracht, een eerdere opdracht van een aanbestedende dienst of een eerdere concessieovereenkomst heeft geleid tot vroegtijdige beëindiging van die eerdere opdracht, tot schadevergoeding of tot andere vergelijkbare sancties?
Kan de ondernemer bevestigen dat:
(a) hij zich niet in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van de informatie die nodig is om te controleren of er geen gronden voor uitsluiting zijn dan wel of aan de selectiecriteria wordt voldaan,
(b) hij dergelijke informatie niet heeft achtergehouden,
(c) hij de door de aanbestedende dienst of aanbestedende entiteit gevraagde ondersteunende documenten onverwijld heeft kunnen overleggen?
Naar aanleiding van de Aanbestedingsleidraad zijn er twee Nota's van Inlichtingen verschenen.
In de eerste Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (Vraag 12) gesteld:
De eis aangaande de kleuren van displays is nieuw ten opzichte van het huidige areaal borden zoals dat nu in de Stad Groningen aanwezig is. Betekent dit dat alle 2-signsborden vervangen dienen te worden?
Indien de huidige kleur van de 2-signs wel correct is: dienen de huidige displays dan vervangen te worden door nieuw materiaal vanwege de volgende redenen:
- het huidige materiaal is oud en verbleekt;
- vervanging voor nieuw impliceert het creëren van een gelijk playersfield voor alle inschrijvers.
Hierop heeft de gemeente in voornoemde Nota het volgende antwoord gegeven:
Er dienen nieuwe borden te worden geleverd in de vereiste kleur.
In de tweede Nota van Inlichtingen is de volgende vraag (Vraag 1) gesteld:
Moeten de huidige kliklijsten op de VRI kasten ook vervangen worden door nieuwe kliklijsten?
Hierop heeft de gemeente in deze Nota met "Ja" geantwoord.
De termijn voor inschrijving sloot op 8 september 2017. Er waren twee inschrijvers op de opdracht, Centercom en Hoffman.
De gemeente heeft bij brief van 28 september 2017 haar gunningsbeslissing aan Hoffman medegedeeld. In deze brief wordt vermeld dat de inschrijving van Hoffman niet als de economisch meest voordelige inschrijving is gekwalificeerd en dat daarmee de opdracht niet aan Hoffman maar aan Centercom wordt gegund:
Wij hebben uw inschrijving tijdig ontvangen op de aanbesteding A0-reclamedisplays.
In totaal hebben 2 ondernemingen een inschrijving uitgebracht.
Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de bij u bekende gunningcriteria. Uw aanbieding is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt de opdracht niet aan u gegund.
Als totaal is uw inschrijving geëindigd op de tweede plaats. In de bijlage vindt u de score en toelichting op uw inschrijving. Op basis van het gunningcriterium EMVI en de ontvangen inschrijvingen is de gemeente voornemens de opdracht te gunnen aan Centercom Buitenreclame B.V.
|
Gunningcriterium |
Maximale punten |
Punten Winnaar |
Uw punten |
Plaats |
|
|
Activiteiten tbv niet-commerciële instellingen |
15,00 |
9,00 |
12,00 |
1e plaats |
|
|
Uitvoering |
15,00 |
12,00 |
6,00 |
2e plaats |
|
|
Innovatie |
15,00 |
12,00 |
6,00 |
2e plaats |
|
|
Duurzaamheid |
15,00 |
9,00 |
12,00 |
1e plaats |
De inschrijving van Hoffman heeft bij de beoordeling in totaal 80,5 punten gescoord en de inschrijving van Centercom 82 punten.
Hoffman heeft bezwaar gemaakt tegen het voornemen van de gemeente tot gunning van de opdracht aan Centercom. In de daartoe uitgebrachte kort geding dagvaarding van 23 oktober 2017 heeft Hoffman aan haar vorderingen ten grondslag gelegd:
- -
-
Centercom had van deelname aan de aanbestedingsprocedure moeten worden uitgesloten, omdat op haar een of meer uitsluitingsgronden van toepassing zijn;
- -
-
De beoordeling van de inschrijving was gebrekkig en bevatte onder meer een rekenfout. Hoffman en niet Centercom heeft de hoogste score behaald op het gunningscriterium.
- -
-
De gunningsbeslissing was ontoereikend gemotiveerd.
Op 6 november 2017 heeft NABB Hoffman namens de gemeente bericht dat de voorlopige gunningsbeslissing wordt ingetrokken. In de betreffende e-mail van NABB wordt daartoe onder meer vermeld:
"(...) De gemeente heeft in ieder geval moeten constateren dat er gebreken kleven aan de mededeling van de gunningsbeslissing, meer in het bijzonder in de inhoud en omvang van de gunningsbeslissing. Daarnaast wenst de gemeente zich nader te beraden ten aanzien van de gestelde uitsluitingsgronden. Hieraan kunnen verder geen rechten worden ontleend. De zorgvuldigheid vergt namelijk een nader(e) onderzoek en beoordeling door de gemeente. (...)"
Hoffman heeft vervolgens het bij voornoemde dagvaarding ingeleide kort geding ingetrokken.
De gestanddoeningstermijn verliep op 7 december 2017. Centercom heeft de gemeente op 11 december 2017 medegedeeld dat zij bereid is om de gestanddoeningstermijn van haar inschrijving op de concessieopdracht met nog eens 3 maanden te verlengen.
Op 20 december 2017 heeft de gemeente een nieuwe gunningsbeslissing bekendgemaakt. Hierin staat vermeld dat Hoffman een ongeldige inschrijving heeft gedaan, op grond waarvan de gemeente haar inschrijving terzijde heeft gelegd. Voorts deelt de gemeente in haar beslissing mee dat zij voornemens is om de concessieopdracht, opnieuw, aan Centercom te gunnen:
"(...) Helaas moeten wij u hierbij berichten dat wij uw inschrijving als ongeldig terzijde hebben moeten leggen. Op grond van V&A 12 van de eerste Nota van Inlichtingen en V&A1 van de tweede Nota van Inlichtingen mochten uitsluitend nieuwe 2-signs borden en wisselframes aangeboden worden. In uw Plan van Aanpak heeft u evenwel in zowel paragraaf 4.2. van uw uitwerking van Gunningscriterium 2: Uitvoering als in paragraaf 4.2.1. van uw uitwerking van Gunningscriterium 4: Duurzaamheid aangegeven eerder geëxploiteerde 2-signsborden aan te zullen brengen, die dusdanig zullen worden behandeld dat deze in de juiste, door de gemeente vereiste, kleur kunnen en zullen worden gespoten.
Hiermee is uw inschrijving in strijd met de eisen en om die reden op grond van stap 1 van paragraaf 6.2. van de Aanbestedingsleidraad als ongeldig terzijde gelegd.
Voor de goede orde berichten wij u dat wij (wederom) voornemens zijn de concessieopdracht te gunnen aan Centercom. Een toelichting waarom wij niet zijn overgegaan tot uitsluiting van Centercom, treft u in de bijlage aan. (...)"
Bij de mededeling van de gunningsbeslissing aan Hoffman is als bijlage een memo gevoegd, waarin de gemeente toelicht waarom zij niet tot uitsluiting van Centercom is overgegaan.
3 Het geschil
Hoffman vordert dat de voorzieningenrechter, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van
20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;
- -
-
de gemeente verbiedt de Concessieopdracht aan Centercom te gunnen;
- -
-
de gemeente gebiedt de Concessieopdracht aan Hoffman te gunnen, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan;
subsidiair:
de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de concessieopdracht van
20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;
de gemeente gebiedt de inschrijvingen opnieuw, met inachtneming van de Aanbestedingsleidraad, te beoordelen en daarvoor een nieuwe, onafhankelijke commissie in te stellen en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en daarbij opnieuw een opschortende termijn van twintig (20) dagen in acht te nemen alvorens tot definitieve gunning over te gaan;
meer subsidiair:
de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van
20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;
de gemeente gebiedt de aanbestedingsprocedure te staken en de Concessieopdracht opnieuw aan te besteden, voor zover de gemeente nog tot gunning wenst over te gaan;
nog meer subsidiair:
de gemeente gebiedt het voornemen tot gunning van de Concessieopdracht van
20 december 2017 binnen zeven dagen na het in dezen te wijzen vonnis in te trekken;
de gemeente verbiedt de Concessieopdracht aan Centercom te gunnen;
uiterst subsidiair:
iedere voorziening treft die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van Hoffman;
primair, subsidiair, meer subsidiair, nog meer subsidiair en uiterst subsidiair:
- -
-
bepaalt dat de gemeente aan Hoffman een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor iedere overtreding van de veroordeling;
- -
-
de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, waaronder nakosten, ten bedrage van € 131,- aan advocaatkosten en, indien niet vrijwillig aan de veroordeling wordt voldaan en betekening van het vonnis noodzakelijk is, € 68,- aan advocaatkosten en de daadwerkelijke kosten van betekening.
De gemeente voert verweer, met conclusie tot afwijzing van de vorderingen van Hoffman, onder veroordeling van Hoffman - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad - in de kosten van het geding.
Centercom vordert dat de voorzieningenrechter:
in het incident
primair:
Centercom in dit kort geding als tussenkomende partij toelaat;
subsidiair:
Centercom in dit kort geding als gevoegde partij aan de zijde van de gemeente toelaat;
in de hoofdzaak
primair:
de gemeente gebiedt om binnen vijf dagen na de dagtekening van het in dezen te wijzen vonnis, althans binnen een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, de aanbestedingsprocedure voort te zetten;
subsidiair:
elke andere voorlopige voorziening treft die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van Centercom;
primair en subsidiair:
Hoffman respectievelijk de gemeente veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten ten bedrage van € 131,- zonder betekening c.q. € 199,- in geval van betekening van het in dezen te wijzen vonnis en - voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag van volledige betaling.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.