Rechtbank Noord-Nederland, 05-04-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:1466, AWB - 17 _ 3720

1.1

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. Op 13 september 2016 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) een inspectie uitgevoerd bij eiseres. Deze inspectie vond plaats in het kader van een landelijke aanpak met betrekking tot psychosociale arbeidsbelasting als gevolg van discriminatie op de werkvloer. Met deze aanpak wil de Inspectie SZW de naleving van wet- en regelgeving door middel van toezicht en handhaving bevorderen. Het doel van de inspectie was om na te gaan in hoeverre er in het bedrijf van eiseres maatregelen zijn getroffen om het risico van blootstelling aan psychosociale arbeidsbelasting als gevolg van discriminatie op de werkvloer voor de werknemers zoveel mogelijk te voorkomen dan wel de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken.

1.2

In de risico-inventarisatie en -evaluatie (RI&E) dient een bedrijf aandacht te besteden aan het onderwerp ongewenste omgangsvormen (pesten, agressie en geweld, seksuele intimidatie en discriminatie). Waar mensen met elkaar of derden werken is het risico op ongewenst gedrag in beginsel aanwezig en dient dit als zodanig erkend en opgenomen te worden in de RI&E.

1.3

Na bestudering van de RI&E van eiseres is door verweerder vastgesteld dat er geen of onvoldoende aandacht is besteed aan het onderwerp discriminatie. Dit heeft verweerder aangemerkt als een overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Arbo-besluit.

1.4

Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het voornemen aan eiseres kenbaar gemaakt een eis te stellen ter invulling van artikel 2.15, eerste lid, van het Arbo-besluit. Eiseres dient de gronden te inventariseren ten aanzien waarvan de werknemers gediscrimineerd kunnen worden (bijvoorbeeld geslacht, leeftijd, fysieke aandoening, full- of parttime: zie bijlage voor meerdere aspecten) en de manieren waarop dat plaats kan vinden (b.v. “rotklusjes” geven, pesten, ongelijk oordeel voor dezelfde prestaties). Verweerder wijst daarbij op een bijlage voor meer manieren of uitingen. Eiseres dient de resultaten daarvan vast te leggen in de RI&E. Vervolgens dient eiseres in een plan van aanpak (PvA) de maatregelen te beschrijven die eiseres inzake het voorkomen van discriminatie treft, met daarbij de realisatietermijnen. De maatregelen dienen conform het PvA te worden geïmplementeerd. De maatregelen (met de termijnen) die eiseres op grond van deze eis dient te treffen kan eiseres in het PvA opnemen.

1.5

Uit gesprekken met medewerkers van eiseres is gebleken dat het bedrijf niet beschikt over een klachtenregeling bij ongewenst gedrag die voorziet in het onderzoeken en afhandelen van een klacht door een onafhankelijk commissie. De regeling wordt genoemd in de RI&E, maar is nog niet ingevoerd. Dit heeft verweerder aangemerkt als een overtreding van artikel 2.15, eerste lid, van het Arbo-besluit.

1.6

Naar aanleiding hiervan heeft verweerder het voornemen aan eiseres kenbaar gemaakt een tweede eis te stellen ter invulling van artikel 2.15, eerste lid, van het Arbo-besluit. Eiseres dient een klachtenregeling op te stellen en een onafhankelijke klachtencommissie in te stellen. In de klachtenregeling moet worden aangegeven:

-

Op welke wijze werknemers, indien zij met ongewenst gedrag op de werkvloer te maken hebben gehad, een klacht kunnen indienen.

-

Op welke wijze en binnen welke termijn de klacht in behandeling wordt genomen en afgehandeld.

-

Op welke wijze is voorzien in de onafhankelijkheid (onpartijdigheid) van de klachtencommissie.

-

Op welke wijze de klachtbehandeling afgesloten wordt.

-

Op welke wijze er een terugkoppeling plaatsvindt aan de werkgever.

-

Op welke wijze er een terugkoppeling plaatsvindt aan de klager.

-

Ten aanzien van de onafhankelijke klachtencommissie moet eiseres aangeven wie zitting nemen in de commissie (inclusief eventuele plaatsvervangers).

-

Op welke wijze de deskundigheid van de leden gewaarborgd is. Op welke wijze de onafhankelijkheid van de leden gewaarborgd is.

1.7

Bij het voornemen heeft verweerder een bijlage gevoegd. In deze bijlage staat aanvullende informatie over de onderdelen en hun inhoud van een anti-discriminatiebeleid.

1.8

Volledigheidshalve wijst verweerder er in het voornemen op dat het beleid van eiseres inzake arbeidsdiscriminatie dient te (blijven) bestaan uit de volgende zeven beleidsmaatregelen:

1. Risico-inventarisatie en- evaluatie (RI&E) en Plan van Aanpak (PvA)

2. Gedragsregels

3. Klachtenregeling en -commissie

4. Vertrouwensperso(o)n(en)

5. Voorlichting en onderricht

6. Speciale instructie en rol voor leidinggevenden inzake discriminatiebeleid

7. Evaluatie van het beleid

1.8

Eiseres heeft op 31 oktober 2016 een zienswijze ingediend. Eiseres wijst op onderdeel 5.2 van hun RI&E rapportage 2013 en het boekje “Veilig verantwoord en milieubewust werken van Andus Groep, versie oktober 2013 (hierna: het boekje Veilig en milieubewust werken). Hieruit blijk dat wel degelijk aandacht is besteed aan het onderwerp ongewenste omgangsvormen. In het boekje Veilig en milieubewust werken staat ook wat het sanctiebeleid is met betrekking tot ongewenst gedrag. Verder heeft eiseres aangegeven dat een vertrouwenspersoon is aangewezen.

1.9

Bij brief van 28 november 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder conform het voornemen een tweetal eisen gesteld.

1.10

Bij besluit van 22 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich, in reactie op het bezwaarschrift, op het standpunt gesteld dat veel voorschriften in de Arbowet en het Arbo-besluit ‘algemeen, open of vaag’ zijn geformuleerd. Er kan dan enige onduidelijkheid ontstaan over wat er moet gebeuren om te voldoen aan het voorschrift. Om de onduidelijkheid weg te nemen kan de toezichthouder in die gevallen een eis tot naleving stellen. Op grond van artikel 27 van de Arbowet is een inspecteur bevoegd om een eis te stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens de wet moeten worden nageleefd. In de eis wordt een wettelijke norm nader geconcretiseerd of wordt zelfs direct voorgeschreven welke maatregelen de werkgever dient te treffen.

1.11

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Dat beroep ligt ter beoordeling van de rechtbank voor.

2.1

De rechtbank ziet zich eerst gesteld voor de vraag of verweerder bevoegd was de in het geding zijnde eisen te stellen.

2.2

Op grond van artikel 24 in samenhang met artikel 1 van de Arbowet wijst de minister een toezichthouder aan. In artikel 27 van de Arbowet is bepaald dat een daartoe aangewezen toezichthouder aan een werkgever een eis kan stellen betreffende de wijze waarop een of meer bepalingen gesteld bij of krachtens deze wet moeten worden nageleefd. Het bestreden besluit is ondertekend namens de minister van SZW.

2.3

De rechtbank heeft aanleiding gezien het onderzoek te heropenen. De rechtbank heeft verweerder in de gelegenheid gesteld om duidelijkheid te verschaffen omtrent de vraag of er sprake is van aanwijzing van een toezichthouder en zo ja, wie dan is/zijn aangewezen.

2.4

Op 24 oktober 2018 heeft verweerder gereageerd. Verweerder heeft gewezen op artikel 1, eerste lid onder d, van de Arbowet waar is bepaald dat onder toezichthouder wordt verstaan de toezichthouder als bedoeld in de Algemene wet bestuursrecht (Awb), en als zodanig aangewezen op grond van artikel 24 van de Arbowet. Voorts volgt uit artikel 24, eerste lid, van de Arbowet dat met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens deze wet zijn belast de bij besluit van Onze Minister aangewezen onder hem ressorterende ambtenaren.

2.5

De rechtbank ziet gelet op de door verweerder gegeven toelichting geen aanleiding voor het oordeel dat het besluit onbevoegd is genomen. Uit voornoemde regelgeving kan worden afgeleid dat aangewezen toezichthouders namens de minister een eis kunnen stellen. Artikel 31, tweede lid, van de Arbowet regelt het mandaat. Gelet op het door verweerder overgelegde Aanwijzingsbesluit zijn ambtenaren van het ministerie SZW aangewezen als toezichthouder en daarmee belast met de naleving van de Arbowet. Een aangewezen ambtenaar kan namens de minister een eis stellen.

3.1

Eiseres voert aan, onder verwijzing naar het bezwaarschrift, dat sprake is van een schending van het verbod op misbruik van bevoegdheid, oftewel détournement de pouvoir. De eisen die zijn gesteld zijn volgens eiseres buitenproportioneel en gaan hun doel en strekking en de ratio van de toepasselijke wet en regelgeving voorbij. Ter zitting heeft eiseres deze beroepsgrond nader toegelicht en aangegeven dat de gestelde eisen te minutieus zijn. Verweerder schiet te ver door.

3.2

Ingevolge artikel 3:3 van de Awb gebruikt het bestuursorgaan de bevoegdheid tot het nemen van een besluit niet voor een ander doel dan waarvoor die bevoegdheid is verleend. Anders dan eiseres is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is schending van het verbod op detournement de pouvoir zoals bedoeld in artikel 3.3 van de Awb. Verweerder heeft de in geding zijnde eisen gesteld met het doel dat eiseres voldoet aan het bepaalde in artikel 3, tweede lid van de Arbowet, namelijk dat eiseres een beleid voert dat is gericht op het voorkomen dan wel beperken van psychosociale arbeidsbelasting. Niet is gebleken dat de eisen voor een ander doel zijn gesteld. In de enkele stelling van eiseres dat verweerder te ver doorschiet ziet de rechtbank geen aanleiding om te oordelen dat verweerder de eisen heeft gesteld met een ander doel dan waarvoor de bevoegdheid om de eisen te stellen bedoeld is. Deze beroepsgrond van eiseres treft geen doel.

4.1

Ingevolge artikel 1, derde lid en onder e, van de Arbowet wordt onder psychosociale arbeidsbelasting verstaan: de factoren direct of indirect onderscheid met inbegrip van seksuele intimidatie, agressie en geweld, pesten en werkdruk, in de arbeidssituatie die stress teweeg brengen.

1. Bij het voeren van het arbeidsomstandighedenbeleid legt de werkgever in een inventarisatie en evaluatie schriftelijk vast welke risico's de arbeid voor de werknemers met zich brengt. Deze risico-inventarisatie en -evaluatie bevat tevens een beschrijving van de gevaren en de risico-beperkende maatregelen en de risico's voor bijzondere categorieën van werknemers.

2. (…)

3. Een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen zullen worden genomen in verband met de bedoelde risico's en de samenhang daartussen, een en ander overeenkomstig artikel 3, maakt deel uit van de risico-inventarisatie en -evaluatie. In het plan van aanpak wordt tevens aangegeven binnen welke termijn deze maatregelen zullen worden genomen.

4. De risico-inventarisatie en -evaluatie wordt aangepast zo dikwijls als de daarmee opgedane ervaring, gewijzigde werkmethoden of werkomstandigheden of de stand van de wetenschap en professionele dienstverlening daartoe aanleiding geven.

(…)

1. Indien werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan psychosociale arbeidsbelasting worden in het kader van de risico-inventarisatie en -evaluatie, bedoeld in artikel 5 van de wet, de risico’s ten aanzien van psychosociale arbeidsbelasting beoordeeld en worden in het plan van aanpak, bedoeld in artikel 5 van de wet, met inachtneming van de stand van de wetenschap maatregelen vastgesteld en uitgevoerd om psychosociale arbeidsbelasting te voorkomen of indien dat niet mogelijk is te beperken.

2. Aan werknemers die arbeid verrichten waarbij gevaar bestaat voor blootstelling aan psychosociale belasting wordt voorlichting en onderricht gegeven over de risico’s voor psychosociale arbeidsbelasting alsmede over de maatregelen die er op zijn gericht die belasting te voorkomen of te beperken.

4.2

Eiseres voert ten aanzien van de eerste eis aan dat zij voldoende aandacht heeft besteed aan het onderwerp gewenste omgangvormen (inclusief discriminatie). Eiseres wijst naar het boekje Veilig en verantwoord milieubewust werken. Opsomming van alle gronden zou betekenen dat de RI&E erg dik en niet meer hanteerbaar zou zijn. Ook in de regeling van het ministerie zelf wordt discriminatie niet uitgeschreven. Verder wijst eiseres op een brief van 30 maart 2017, zijnde een voorbeeld van hoe eiseres heeft gehandeld naar aanleiding van een incident en op een presentatie bij een kantinebijeenkomst op 19 oktober 2017. Het besluit is niet zorgvuldig tot stand gekomen en is onvoldoende gemotiveerd.

4.3

Verweerder herhaalt in het verweerschrift dat veel voorschriften in de Arbowet en het Arbobesluit ‘algemeen, open of als doel’ zijn geformuleerd en dat een toezichthouder enige onduidelijkheid kan wegnemen door een eis tot naleving te stellen. Verder motiveert verweerder in het verweerschrift dat met de stand van de wetenschap wordt beoogd dat de werkgever bij de vormgeving van zijn beleid rekening houdt met de ontwikkelingen die door vakdeskundigen in brede kring worden aanvaard als goed toepasbaar in de praktijk.

4.4

Het geschil spitst zich voor wat betreft de eerste eis toe op en beperkt zich tot de vraag of eiseres voldoende aandacht heeft besteed aan het onderwerp discriminatie. Volgens verweerder is het van belang om te weten op welke gronden werknemers gediscrimineerd kunnen worden en de manieren waarop dat kan plaatsvinden.

4.5

De rechtbank stelt vast dat door eiseres niet is bestreden dat de RI&E van eiseres ten aanzien van de psychosociale belasting als gevolg van discriminatie niet alle gronden heeft geïnventariseerd. Ook is niet bestreden dat eiseres niet heeft geïnventariseerd op grond waarvan de werknemers in haar bedrijf gediscrimineerd kunnen worden en de manieren waarop dat plaats kan vinden. Evenmin heeft eiseres een plan van aanpak waarin de maatregelen zijn beschreven die eiseres inzake het voorkomen van discriminatie treft, met daarbij de realisatietermijnen. Gelet hierop heeft eiseres niet voldaan aan de verplichting zoals opgenomen in artikel 5 van de Arbowet.

4.6

Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom de eerste eis kunnen stellen inhoudende dat eiseres de gronden inventariseert ten aanzien waarvan de werknemers gediscrimineerd kunnen worden en de manieren waarop dat plaats kan vinden, dat eiseres de resultaten daarvan vastlegt in de RI&E en dat eiseres een plan van aanpak opstelt met daarbij de realisatietermijnen.

4.7

Voor wat betreft het betoog van eiseres ten aanzien van de brief van 30 maart 2017 heeft verweerder zich naar het oordeel van de rechtbank op het standpunt kunnen stellen dat hiermee niet de gronden van discriminatie zijn geïnventariseerd en de manieren waarop discriminatie kan plaatsvinden. Ook worden daarin niet de maatregelen beschreven die inzake het voorkomen van discriminatie worden getroffen. De in de brief genoemde memo en de omstandigheid dat eens per kwartaal een kantinebijeenkomst wordt gehouden, maken dat niet anders.

4.8

De betogen van eiseres dat een opsomming van alle gronden zou betekenen dat RI&E erg dik en niet meer hanteerbaar zou zijn, dat ook in de regeling van het ministerie zelf discriminatie niet wordt uitgeschreven, dat eiseres heeft omschreven hoe is gehandeld naar aanleiding van een incident en dat eiseres een kantinebijeenkomst heeft gehouden, maken het oordeel van de rechtbank niet dat eiseres heeft voldaan aan de verplichting als genoemd in artikel 5 van de Arbowet. De betogen van eiseres treffen geen doel.

4.9

Voorzover verweerder ten aanzien van discriminatie heeft verwezen naar de bijlage en de beleidsmaatregelen zoals weergegeven in de rechtsoverwegingen 1.7 en 1.8 wijst de rechtbank op het navolgende en dan met name op de rechtsoverwegingen 5.8 en 5.9.

5.1

Ten aanzien van de tweede eis overweegt de rechtbank als volgt.

5.2

Uit de Memorie van Toelichting bij de Arbowet (Tweede Kamer, vergaderjaar 1997–1998, 25 879, nr. 3, pagina 9) volgt dat het uitgangspunt is dat het voeren van een beleid inzake arbeidsomstandigheden de verantwoordelijkheid is van de werkgever in samenwerking met de werknemers, waar nodig met deskundige ondersteuning.

5.3

Niet is in geschil dat de in de artikelen 3 en 5 van de Arbowet opgenomen bepalingen zogenoemde open normen zijn en doelvoorschriften bevatten. Het doel is dat de werkgever een beleid voert gericht op het voorkomen van psychosociale arbeidsbelasting. Uit voornoemde wetsgeschiedenis volgt dat het uitgangspunt is dat het voeren van een beleid inzake arbeidsomstandigheden de verantwoordelijkheid is van de werkgever, dat er voor de werkgever beleidsruimte is waar geen concrete middelvoorschriften gelden en dat maatwerk is vereist naar de concrete omstandigheden van het bedrijf. Uit de wetsgeschiedenis kan verder worden afgeleid dat een maatwerkaanpak gewenst is, afhankelijk van de RI&E. Het is niet aan verweerder om de norm te stellen, maar verweerder zal moeten beoordelen of de werkgever, gelet op de stand van de wetenschap, heeft voldaan aan de norm. Is dat niet zo, dan kan verweerder een eis stellen.

5.4

Verweerder is van mening dat het beleid van eiseres onvoldoende is om voormeld doel te bereiken en heeft eisen gesteld. Verweerder heeft de eis gesteld dat eiseres een klachtenregeling en een onafhankelijke klachtencommissie moet hebben. Verweerder heeft daarbij gewezen op de stand van de wetenschap. Volgens verweerder volgt uit de stand van de wetenschap dat een bedrijf een klachtenregeling en onafhankelijke klachtencommissie moet hebben.

5.5

Verweerder heeft echter niet onderzocht of en in hoeverre de gestelde eisen geschikt en nodig zijn voor het bedrijf van eiseres om de beoogde doelstelling te halen. Verweerder heeft bijvoorbeeld niet aan de hand van de omvang van het bedrijf, de aard van het bedrijf en de samenstelling van de medewerkers van het bedrijf gemotiveerd waarom het beleid van eiseres onvoldoende is om aan de norm te voldoen. Door in dit geval enkel aan te geven dat uit de stand van de wetenschap volgt dat eiseres een klachtenregeling en onafhankelijke klachtencommissie moet hebben, daargelaten de vraag wat onder de stand van de wetenschap moet worden verstaan, heeft verweerder ten onrechte niet de concrete omstandigheden van het bedrijf van eiseres betrokken bij de besluitvorming. De rechtbank acht in dit verband van belang dat verweerder evenmin oog heeft gehad voor de belangen van eiseres voorzover die zien op de economische, technische en operationele haalbaarheid van de te treffen maatregelen, terwijl uit de wetsgeschiedenis volgt dat deze belangen onderdeel behoren te vormen van het eerdergenoemde maatwerk.

5.6

Ook met de algemene motivering van verweerder dat de aanwezigheid van een vertrouwenspersoon in een bedrijf onvoldoende is, omdat kort gezegd er verschillen bestaan tussen formele en informele klachten, heeft verweerder niet aan de hand van de concrete omstandigheden van het bedrijf van eiseres gemotiveerd waarom een vertrouwenspersoon in het geval van eiseres niet voldoende is om de doelstelling te bereiken. Verder heeft verweerder ook niet gemotiveerd, gelet op de concrete omstandigheden van het bedrijf van eiseres, waarom eiseres een onafhankelijke klachtencommissie moet hebben. Ook in zoverre heeft verweerder onvoldoende oog gehad voor het vereiste maatwerk zoals genoemd in de wetsgeschiedenis.

5.7

Verder overweegt de rechtbank, zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.5 is vastgesteld, dat eiseres niet heeft voldaan aan de verplichting zoals opgenomen in artikel 5 van de Arbowet. Eiseres heeft niet de gronden geïnventariseerd ten aanzien waarvan de werknemers gediscrimineerd kunnen worden en de manieren waarop discriminatie in haar bedrijf kan plaats vinden. Zonder een RI&E die voldoet aan de eisen van artikel 5 van de Arbowet, heeft verweerder zich in deze context geen duidelijk beeld kunnen vormen van de concrete omstandigheden van het bedrijf van eiseres. Om die reden heeft verweerder ten aanzien van de psychosociale belasting (als gevolg van discriminatie) niet zonder meer de algemene eis kunnen stellen dat eiseres een klachtenregeling en onafhankelijke klachtencommissie moet hebben.

5.8

De rechtbank betrekt verder bij haar oordeel dat verweerder ten aanzien van de klachtenregeling zeer gedetailleerd heeft aangegeven wat in de klachtenregeling dient te worden opgenomen. De rechtbank wijst in dit verband verder op de in de rechtsoverwegingen 1.7 en 1.8 genoemde bijlage en beleidsmaatregelen. De wetgever heeft aangegeven dat alleen uitgangspunten en doelen worden vastgelegd en dat minutieus door de overheid voorgeschreven arbeidsomstandighedenbeleid in de onderneming op minder draagvlak kan rekenen. Aan de voorbereiding en de motivering van het besluit waarbij een zeer gedetailleerde eis wordt gesteld, moeten dan ook hoge eisen worden gesteld. In dit verband wijst de rechtbank verder op de omstandigheid dat de wetgever heeft aangegeven dat het eerste lid van artikel 3 van de Arbowet minder gedetailleerd is en dat dit mogelijk en verantwoord is gelet op de deskundige ondersteuning door arbodiensten en de RI&E.

5.9

Samengevat is de rechtbank van oordeel dat de mate van gedetailleerdheid van de door verweerder gestelde tweede eis op gespannen voet staat met de bedoeling van de wetgever, terwijl onvoldoende is onderbouwd dat de gestelde eis, gelet op de specifieke omstandigheden van het bedrijf, noodzakelijk is om de doelstelling te bereiken. Door in dit verband enkel aan te geven dat uit de stand van de wetenschap volgt dat een klachtenregeling en een onafhankelijke klachtencommissie noodzakelijk is om de doelen te bereiken, heeft verweerder het bestreden besluit onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

5.10

Het standpunt van verweerder dat is gebleken dat voor organisaties van 100 of meer werknemers een interne of externe klachtencommissie goed is te organiseren en dat niet is gebleken dat een onafhankelijke klachtencommissie voor eiseres niet haalbaar is, doet aan het voorgaande niet af.

6.1

Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De rechtbank ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien.

6.2

Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

6.3

De rechtbank veroordeelt verweerder de door eisers gemaakte proceskosten te vergoeden. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024, - (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1)