Rechtbank Noord-Nederland, 16-12-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5195, C/19/128645 / KG ZA 19-166
Rechtbank Noord-Nederland, 16-12-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:5195, C/19/128645 / KG ZA 19-166
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 16 december 2019
- Datum publicatie
- 17 december 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2019:5195
- Zaaknummer
- C/19/128645 / KG ZA 19-166
Inhoudsindicatie
GGZ, Icare en De Trans verlenen in de zogenoemde NMD-gemeentes zorg op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) 2015 en de Jeugdwet. Omdat de bijbehorende raamovereenkomsten dit jaar aflopen, willen de NDM-gemeentes deze zorg opnieuw 'in de markt zetten'. Daarvoor hebben zij vier aanbestedingen gepubliceerd. GGZ, Icare en De Trans willen inschrijven op twee van de vier aanbestedingen, maar zijn het niet eens met de eis van de NMD-gemeentes om een lijst van al het personeel te overleggen, onder vermelding van opleidingsgegevens. Daarom zijn zij een kort geding begonnen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de door de NMD-gemeentes gestelde eis niet in strijd is met de Aanbestedingswet 2012 en de Algemene Verordening Gegevensbescherming (AVG). Ook is deze eis niet disproportioneel. Dit betekent dat de vorderingen van GGZ, Icare en De Trans afgewezen moeten worden.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: C/19/128645 / KG ZA 19-166
Vonnis in kort geding van 16 december 2019
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING GGZ DRENTHE,
gevestigd te Assen,
2. de stichting
STICHTING ICARE,
gevestigd te Meppel,
3. de stichting
STICHTING DE TRANS,
gevestigd te Rolde,
eiseressen,
advocaten mr. R.S. Damsma en mr. A.H. Sjollema te Amsterdam,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ASSEN,
zetelend te Assen,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE AA EN HUNZE,
zetelend te Gieten,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE MIDDEN-DRENTHE,
zetelend te Beilen,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOORDENVELD,
zetelend te Roden,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TYNAARLO,
zetelend te Vries,
gedaagden,
advocaten mr. A.B.B. Gelderman en mr. dr. L.C.P. Broos te Enschede.
Partijen zullen hierna GGZ c.s. en de NMD-gemeentes genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding van 23 oktober 2019 met 16 producties,
- -
-
de mondelinge behandeling van 11 november 2019,
- -
-
de pleitnota van GGZ c.s.,
- -
-
de pleitnota van de NMD-gemeentes,
- -
-
de overige in het geding gebrachte bescheiden.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Bij de beoordeling zal worden uitgegaan van de volgende feiten en omstandigheden.
GGZ c.s. zijn bij de NDM-gemeentes gecontracteerde zorgaanbieders voor onder meer zorg op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) 2015 en de Jeugdwet.
De raamovereenkomsten die partijen in dat verband hebben afgesloten lopen tot
31 december 2019.
De NMD-gemeentes hebben besloten een gezamenlijk inkoopproces op te starten om vanaf 2020 de hulp en ondersteuning vanuit de Wmo 2015 en de Jeugdwet opnieuw te contracteren.
Op 8 juli 2018 hebben de NMD-gemeentes door publicatie op TenderNed de volgende aanbestedingen uitgeschreven:
A Opdracht voor Beschermd wonen en Thuiswonen+, bestaande uit de percelen:
1. Beschermd wonen en
2. Thuiswonen+
B Opdracht voor Ambulante begeleiding & Ambulante begeleiding en maatschappelijke opvang, bestaande uit de percelen:
3. Ambulante begeleiding en
4. Ambulante begeleiding en maatschappelijke opvang
C Opdracht voor Dagbesteding
D Opdracht voor Schoon en leefbaar huis.
De aanbestedingen zijn vormgegeven in het zogenoemde "Zeeuwse Model", erop neerkomend dat de gemeentes met meerdere zorgaanbieders contracten (of een raamovereenkomst) aangaat als deze voldoen aan de gestelde geschiktheidseisen en er geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn.
De inwoners van de gemeentes, die recht op ondersteuning hebben, kunnen dan een keuze uit de zorgaanbieders maken. Met uitzondering van perceel A 1., gelden hiervoor door de gemeentes vastgestelde tarieven. Voor de percelen B 3., 4. en C. hebben de gemeentes de mogelijkheid openomen om in specifieke situaties een hoger tarief overeen te komen. Bij perceel C. geldt dat er geen raamovereenkomst wordt gesloten, als er geen overeenstemming wordt bereikt over de prijs. Op basis van deze raamovereenkomsten is er geen afnameverplichting voor de NMD-gemeentes, terwijl de zorgaanbieder alleen ondersteuning mag leveren aan inwoners (van de NMD-gemeentes) die aanspraak maken op begeleiding van de Wmo en de Jeugdwet en kiezen voor zorg in natura.
Bij rectificatie van 25 juli 2019 hebben de gemeentes De Wolden, Hoogeveen, Meppel en Westerveld zich aangesloten bij de aanbesteding van de percelen A 1., A 2. en B 4.
Voorafgaand aan de uitschrijving hebben de NMD-gemeentes op 20 maart 2019 een marktconsultatie opgestart en daarvoor diverse zorgaanbieders uitgenodigd. Doel van de marktconsultatie was om mede aan de hand daarvan een reële prijs in de zin van de AMvB reële prijs Wmo 2015 (hierna: de AMvB) vast te stellen.
GGZ c.s. wensen in te schrijven op de hiervoor genoemde percelen B 3., B 4. en C.
Paragraaf 5.2.4 van de aanbestedingsdocumenten met betrekking tot de hiervoor genoemde percelen luidt als volgt, voor zover van belang:
"De Aanbieder dient bij inschrijving met het invulformulier Opgave Personeel (Bijlage 7.1) een overzicht te geven van de professionals die zij op de datum van inschrijving in kan zetten en over welke registraties (zoals SKJ, NIP,BIG, NVO en vergelijkbaar) de medewerkers beschikken. Het personeel dat ingezet wordt, dient te beschikken over een adequaat opleidingsniveau (zie bijlage 3 programma van eisen) dat aansluit bij de ondersteuning die geboden wordt. De aanbieder dient het overzicht van het personeel te verstrekken bij inschrijving.".
Er zijn aanvankelijk twee Nota's van Inlichtingen (hierna: NvI's) geweest.
Op respectievelijk 29 en 30 augustus 2019 en op 30 oktober 2019 hebben GGZ c.s. zich beklaagd over de in punt 5.2.4 van de aanbestedingsdocumenten opgenomen eis met betrekking tot het personeel. Ook hebben GGZ c.s. een klacht ingediend bij het klachtenbureau zoals voorzien in de aanbestedingsdocumenten.
Bij rectificatie van 27 augustus 2019 is de uiterste termijn voor inschrijving verschoven naar 2 december 2019.
De aanvullende nota van inlichtingen van 18 september 2019 vermeldt onder nummer 3 het volgende, voor zover van belang:
"De NMD gemeenten streven, bezien in het licht van de aan hen opgedragen taken van algemeen belang op het gebied van Jeugdwet / Wmo (zoals bedoeld in art. 6.1sub e AVG) een gerechtvaardigd doeleinde na bij het opvragen van deze gegevens: de NMD gemeenten vinden het namelijk van cruciaal belang dat de soms kwetsbare inwoners binnen de gemeenten zorg krijgen geleverd door geschikte en deskundige medewerkers.
De gemeenten willen niet alleen kunnen controleren of de voorgestelde medewerkers inderdaad over de gestelde kwalificaties beschikken, de gemeenten moeten dit - met het oog op aanbestedingsrechtelijke beginselen en meer in het bijzonder gegeven de controleverplichtingen die daaruit voor de gemeenten voortvloeien ook (kunnen) controleren.
Het in de registers controleren of de genoemde medewerkers daadwerkelijk beschikken over de door inschrijvers genoemde registraties, is op anonieme basis onmogelijk. Het opvragen van dergelijke gegevens is overigens een zeer gebruikelijke manier om te verifiëren of (het personeel van) inschrijver voldoet aan de vereiste bekwaamheden, zie in dit verband ook art. 2.93 lid 1 sub g Aw 2012..".
3 Het geschil
GGZ c.s. vordert samengevat - dat het de NMD-gemeentes zal worden verboden de geschiktheidseis onder paragraaf 5.2.4 van de Beschrijvende Documenten ‘Ambulante begeleiding (en maatschappelijke opvang)’ en ‘Dagbesteding’ te hanteren voor zover die betrekking heeft om een lijst met medewerkers (inclusief opleidingen) aan de NMD-gemeentes te verstrekken (primair), althans - subsidiair - elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van GGZ c.s. Een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met (hoofdelijke) veroordeling van de NMD-gemeentes in de proceskosten.
Aan hun vorderingen leggen GGZ c.s. - samengevat - ten grondslag dat de gestelde geschiktheidseis onder paragraaf 5.2.4 onrechtmatig (want in strijd met artikel 2.93 van de Aanbestedingswet (hierna: Aw) 2012 is, niet in lijn is met de Algemene Verordening Gegevensbescherming (verder: AVG) en dat deze eis disproportioneel (want strijdig met voorschrift 3.5B van de Gids Proportionaliteit) is.
De NMD-gemeentes voeren de volgende verweren. Omdat sprake is van aanbestedingsprocedures voor sociale en andere specifieke diensten is artikel 2.93 Aw 2012 niet van toepassing volgens het tweede lid van dit artikel. De verwijzing naar voormeld artikel in de aanbestedingsdocumenten is louter geschied om aan te geven dat het ook in "gewone" aanbestedingsprocedures (met een volledig juridisch regime) is toegestaan om de geschiktheid van ondernemers te onderzoeken aan de hand van onderwijs en beroepskwalificaties. Een aanbestedingsprocedure met een verlicht juridisch regime, zoals hier aan de orde, kan niet via een nota van inlichtingen worden 'omgetoverd' tot een procedure met een volledig juridisch regime. Voor zover GGZ c.s. daarover twijfels mocht hebben gehad, had het in het kader van de pro-activiteit op hun weg gelegen om hierover vragen te stellen. Ten overvloede merken de NMD-gemeentes nog op dat zelfs als artikel 2.93 Aw 2012 van toepassing mocht zijn, zij niet in strijd met dat artikel handelen.
De gestelde geschiktheidseis is niet disproportioneel volgens de NMD-gemeentes en derhalve niet in strijd met artikel 1.10 Aw 2012 en/of voorschrift 3.5B van de Gids Proportionaliteit. Er is sprake van een geschiktheidseis, zodat GGZ c.s. dienen aan te tonen dat zij op het moment van inschrijven aan deze eis voldoen. Dat volgt volgens de NMD-gemeentes ook uit het wettelijk systeem. Toetsing van een geschiktheidseis vindt in alle aanbestedingsprocedures in de Aw 2012 plaats vóór gunning. De omstandigheid dat toetsing op het moment van inschrijven mogelijk niet waterdicht is, geldt voor alle geschiktheidseisen die in aanbestedingsprocedures worden gehanteerd en levert nooit absolute zekerheid op.
Dat betekent niet dat aanbestedende diensten om die reden geen geschiktheidseisen zouden mogen stellen of niet meer vóór gunning mogen toetsen of een aanbieder op het moment van inschrijven geschikt is. Een dergelijk standpunt staat haaks op het aanbestedingsrecht. Aanbestedende diensten beschikken over een grote discretionaire bevoegdheid waar het gaat om de mate waarin zij de aangeleverde informatie verifiëren. Een aanbestedende dienst behoeft ook niet alles te controleren/ verifiëren. De administratieve lasten zijn volgens de NMD-gemeentes zeer beperkt.
Waar het gaat om de vraag of de geschiktheidseis in lijn is met de AVG, is het volgende namens de NMD-gemeentes aangevoerd. Volgens de gemeentes is het fundamentele recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer, zoals dat in de AVG is uitgewerkt, geen absoluut recht, maar een recht dat altijd in relatie tot andere fundamentele rechten en vrijheden moet worden beschouwd. In dit geval dient het privacybelang van de zorgverleners het af te leggen tegen het belang van veiligheid, gezondheid en welzijn van de zorgbehoevenden. Volgens de gemeentes is het opvragen en beoordelen van het gevraagde overzicht van de in te zetten zorgverleners noodzakelijk en kan dit niet achterwege gelaten worden, zonder in te boeten op andere wettelijke en maatschappelijke verantwoordelijkheden van de gemeentes. Het opvragen en beoordelen van het gevraagde overzicht is volgens de gemeentes rechtmatig in de zin van artikel 6 van de AVG en het opvragen en beoordelen van het gevraagde overzicht voldoet aan het noodzakelijkheidscriterium uit het privacyrechtelijke minimalisatiebeginsel (artikel 5 lid 1 onder c van de AVG). Volgens de gemeentes kunnen zij, bij het niet controleren van de opgevraagde gegevens, onvoldoende invulling geven aan hun in het kader van de Wmo en Jeugdwet opgedragen taken en aan hun aanbestedingsrechtelijke controleplicht. Aldus is de verwerking volgens de gemeentes noodzakelijk voor het doeleinde waarvoor de informatie wordt verwerkt. Er is naar het oordeel van de gemeentes voldaan aan het doelbindingsbeginsel. Tot slot ontstaat de verplichting ex artikel 14 van de AVG pas na ontvangst van de gevraagde gegevens en is het volgens de gemeentes volstrekt prematuur om nu reeds te stellen dat zij die verplichting niet zouden naleven. Normaal gesproken wordt er - na ontvangst van de gegevens - aan de informatieverstrekking door de gemeentes voldaan, door in overleg met de inschrijvende partij via die partij de informatie te verstrekken aan betrokkenen. Er is volgens de gemeentes geen reden om aan te nemen dat deze werkwijze bij de onderhavige aanbestedingen anders zou zijn.
Op de stellingen en weren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.