Rechtbank Noord-Nederland, 06-03-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:836, C/17/164902 / KG ZA 19-9
Rechtbank Noord-Nederland, 06-03-2019, ECLI:NL:RBNNE:2019:836, C/17/164902 / KG ZA 19-9
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 6 maart 2019
- Datum publicatie
- 7 maart 2019
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2019:836
- Zaaknummer
- C/17/164902 / KG ZA 19-9
Inhoudsindicatie
Aanbesteding. Uitleg uitsluitingsgronden. Niet-tijdige indiening van bewijsstukken, als bedoeld in artikel 2.89 van de Aanbestedingswet. Terecht geen mogelijkheid geboden dit verzuim te herstellen, gelet op het Manova-arrest van het HvJEU.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/164902 / KG ZA 19-9
Vonnis in kort geding van 6 maart 2019
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ECO REEST BV,
gevestigd te Zuidwolde,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GEBOUWEN INSPECTIE NEDERLAND BV,
gevestigd te Zuidwolde,
eiseressen,
hierna te noemen Eco Reest respectievelijk GIN,
advocaat mr. K.G.O. Afriyieh, kantoorhoudende te Haarlem,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WETTERSKIP FRYSLÂN,
zetelend te Leeuwarden,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP HUNZE EN AA'S,
zetelend te Veendam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
WATERSCHAP NOORDERZIJLVEST,
zetelend te Groningen,
gedaagden,
hierna tezamen te noemen de waterschappen,
advocaat mr. Th. Dankert te Leeuwarden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding;
- -
-
de mondelinge behandeling en de ten behoeve daarvan op voorhand overgelegde stukken, waaronder de akte houdende aanvulling/wijziging van gronden en aanvulling/wijziging van de eis in kort geding;
- -
-
de pleitnota van Eco Reest en GIN;
- -
-
de pleitnota van de waterschappen.
De behandeling van onderhavig kort geding heeft plaatsgevonden tegelijkertijd met de behandeling van de kort gedingen met zaaknummers C/17/164899 / KG ZA 19-7, C/17/164900 KG ZA 19/8 en C/17/165176 / KG ZA 19-27.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 30 augustus 2018 hebben de waterschappen een aankondiging voor een Europese aanbesteding betreffende de overheidsopdracht voor een raamovereenkomst inzake Advies- en Ingenieursdiensten (hierna: de opdracht) gepubliceerd.
De voorwaarden voor deelneming zijn neergelegd in een document getiteld ‘Aanbestedingsleidraad Europese aanbesteding Advies- en Ingenieursdiensten’ (hierna: de Aanbestedingsleidraad). Daarin is onder meer het volgende bepaald:
"2.9 Beoordelingsprocedure
De tijdig ingediende Inschrijvingen zullen door het beoordelingsteam van Opdrachtgever op basis van voorwaarden, uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen zoals beschreven in de vragenlijsten 1. en 2. in Negometrix beoordeeld worden. (...)
De Inschrijvingen worden als volgt beoordeeld:
a. Inschrijvingen worden eerst beoordeeld op het voldoen aan de aanbestedingsleidraad en de
voorwaarden voor inschrijving zoals beschreven in vragenlijst a, onder de vragengroepen 1.1. en 1.2. Het niet voldoen aan de gestelde vragen / voorwaarden kan leiden tot uitsluiting;
b. Inschrijvingen die voldoen aan het onder a. gestelde worden, aan de hand van de ‘Eigen Verklaring’ beoordeeld op het voldoen aan de uitsluitingsgronden, zoals beschreven in
vragenlijst 1, onder vragengroep 1.3. Het niet overleggen van de gevraagde informatie, dan wel niet in staat zijn de informatie te overleggen, leidt tot uitsluiting van verdere deelname in de procedure;
(...)
De Opdracht wordt gegund aan alle Inschrijvers die een geldige inschrijving hebben gedaan, voldoen aan de geschiktheidseisen en waar geen uitsluitingsgronden op van toepassing zijn.
(...)
Gunningsbeslissing en berichtgeving
Alvorens tot gunning over te gaan, maakt Opdrachtgever eerst gelijktijdig aan alle Inschrijvers het voornemen bekend aan wie zij voornemens is de Opdracht te gunnen (de zogenoemde mededeling van de gunningsbeslissing als bedoeld in artikel 2.130 Aanbestedingswet).
Bij de bekendmaking van de gunningsbeslissing gelden de navolgende spelregels:
a. De Inschrijver aan wie Opdrachtgever voornemens is de Opdracht te gunnen, ontvangt via de berichtenmodule van Negometrix een bericht van de gunningsbeslissing (voornemen tot
gunning) van Opdrachtgever. Aan dit voornemen tot gunning ken de winnende Inschrijver geen enkel recht ontlenen. De mededeling van het voornemen tot gunning houdt geen aanvaarding in als bedoeld in artikel 6.217, lid 1, BW, van diens aanbod. Inschrijver kan daarbij op de voet van artikel 2.102 Aanbestedingswet het schriftelijke verzoek krijgen om binnen 10 kalenderdagen de aanvullende bewijsstukken, middels de verificatie-suffix in Negometrix, aan te leveren. Die bewijsstukken moeten de juistheid van de ‘Eigen Verklaring’ bevestigen.
b. Indien Opdrachtgever een verzoek doet als genoemd in sub a. en uit de beoordeling van de in dat verband ontvangen bewijsstukken blijkt dat de Inschrijver aan wie Opdrachtgever
voornemens is de Opdracht te gunnen, toch niet aan de criteria betreffende uitsluiting en/of
geschiktheid voldoet, zal Opdrachtgever de gunningsbeslissing schriftelijk herroepen.
(...)
Uitsluitingsgronden
Een toelichting op de uitstuitingsgronden vindt u in de vragenlijst Aanbestedingsinformatie onder vragengroep 1.3. in Negometrix.”
In de vragenlijst Aanbestedingsinformatie, waar in de Aanbestedingsleidraad aan wordt gerefereerd, staat onder meer het volgende vermeld:
“In de bij vraag 1.3.1 gevoegde Eigen verklaring zijn de op deze Opdracht van toepassing zijn de verplichte uitsluitingsgronden en facultatieve uitsluitingsgronden, waarop een Inschrijver van deelneming aan een Opdracht wordt uitgesloten en kan worden uitgesloten zoals genoemd in artikel 2.84 van de Aanbestedingswet, opgenomen.
(...)
Uitsluitingsgronden
KO
Q: 1.3.1. Inschrijver dient de bijgevoegde uniforme Eigen verklaring te downloaden, in te vullen en te uploaden als Eigen verklaring (+ naam Inschrijver).
Door het ondertekenen van deze Eigen verklaring geeft Inschrijver aan dat de omstandigheden zoals bedoeld in de genoemde artikelen van de Aanbestedingswet niet op de onderneming van toepassing zijn.
(...)
Opdrachtgever kan de Inschrijver die voor de Opdracht in aanmerking komt/ Opdrachtgever kan de Inschrijver waaraan de Opdracht voorlopig wordt gegund, verzoeken bewijsstukken als genoemd in artikel 289 Aanbestedingswet te overhandigen binnen 10 kalenderdagen na een daartoe strekkend verzoek:
● Een uittreksel uit het handelsregister, dat op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan zes maanden.
● Gedragsverklaring aanbesteden, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving niet ouder is dan twee jaar.
● Verklaring van de belastingdienst, die op het tijdstip van het indienen van het verzoek tot deelneming of de inschrijving, niet ouder is dan zes maanden.
Opdrachtgever wijst er op dat de behandeling van de aanvraag van sommige van
overheidswege af te geven bewijsmiddelen enkele weken kan duren. Inschrijver dient daarmee rekening te houden.
Niet tijdig aanleveren van de gevraagde stukken kan (alsnog) leiden tot terzijde legging van de inschrijving en herziening van de gunningsbeslissing.”
Zowel Eco Reest als GIN hebben een Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UAE) ingediend. Eco Reest heeft in de door haar ingediende UAE aangegeven dat zij van plan is een gedeelte van de opdracht in onderaanneming te geven aan GIN en GIN heeft in de door haar ingediende UAE aangegeven dat Eco Reest de hoofdinschrijver en de hoofdaannemer is en dat GIN verantwoordelijk is voor asbestinventarisaties onder leiding van Eco Reest.
Op 29 november 2018 hebben de waterschappen aan Eco Reest bericht dat zij voornemens waren de opdracht ook aan Eco Reest te gunnen en haar verzocht de vereiste bewijsmiddelen binnen 10 kalenderdagen via het digitale aanbestedingsplatform Negometrix in te dienen.
In de door de waterschappen aan de hand van vragen van inschrijvers opgestelde Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld:
“75. Gedragsverklaring aanbesteden 2.1.1 6 december 2018 Offerte verificatiefase
Vraag Het aanvragen van de Gedragsverklaring aanbesteden kost meer tijd dan de door u gestelde tijd m b t het indienen van de benodigde bewijsstukken
Kunt u de termijn van indienen m.b.t. dit document verlengen totdat dit document door ons is ontvangen?
Antwoord op 6 dec 2018 17:06:
Nee, de termijn voor het indienen van de bewijsmiddelen wordt niet verlengd. Reeds in vraag 1.3.1 betreffende de uitsluitingsgronden zijn de inschrijvers gewezen op dit risico: “Opdrachtgever wijst er op dat de behandeling van de aanvraag van sommige van overheidswege af te geven bewijsmiddelen enkele weken kan duren. Inschrijver
dient daarmee rekening te houden.”
Op 10 december 2018 heeft Eco Reest een ‘Gedragsverklaring Aanbesteden’ van het Ministerie van Veiligheid en Justitie van 19 oktober 2015 en een ‘Verklaring betalingsgedrag’ van de Belastingdienst van 14 maart 2018 via Negometrix ingediend.
Op 20 december 2018 hebben de waterschappen aan Eco Reest onder meer het volgende bericht:
“Naar aanleiding van vragen van inschrijvers over de indieningstermijn heb ik dinsdag 4 december. jl aan alle inschrijvers een bericht verzonden waarin ik expliciet heb aangegeven dat de uiterste datum voor het indienen van de bewijsmiddelen maandag 10 december 2018 is. Deze datum geldt als een fatale termijn.
U heeft geen vereiste c.q. onvolledige bewijsmiddelen ingediend. Bij de controle van de door u ingediende bewijsmiddelen hebben wij de volgende gebreken geconstateerd:
- - de Gedragsverklaring aanbesteden ontbreekt;
- - de Verklaring van de belastingdienst ontbreekt.
Herstel van bewijsmiddelen is niet toegelaten, daarom wordt uw inschrijving als zijnde ongeldig terzijde gelegd.”
Op 10 januari 2019 heeft Eco Reest een Gedragsverklaring Aanbesteden van het Ministerie van Veiligheid en Justitie van 15 december 2018 en een Verklaring betalingsgedrag van de Belastingdienst van 12 december 2018 bij de waterschappen ingediend.
3 Het geschil
Eco Reest en GIN vorderen na vermeerdering van eis dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
primair
I. de waterschappen ter zake van de Europese aanbestedingsopdracht Advies- en Ingenieurs diensten, WFRL-11- 11938 zal gebieden de beslissing tot uitsluiting van Eco Reest en GIN d.d. 20 december 2018 in te trekken;
II. de waterschappen zal gebieden de opdracht, de raamovereenkomst, definitief tevens te gunnen aan Eco Reest en GIN;
subsidiair
III. de waterschappen zal gebieden om binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis,
althans binnen een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn, de onderhavige raamovereenkomsten, in overeenstemming met de beginselen van het (Europese) aanbestedingsrecht, opnieuw aan te besteden, voor zover de waterschappen deze raamovereenkomsten nog altijd wenst te gunnen;
meer subsidiair
IV. de waterschappen zal veroordelen tot een andere maatregel die in goede Justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Eco Reest en GIN;
zowel primair, subsidiair als meer subsidiair
V. zulks telkens op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 300.000,00 te vermeerderen met een bedrag van € 5.000,00 per dag dat de overtreding voortduurt;
VI. de waterschappen zal veroordelen in de kosten van dit geding, de nakosten daaronder begrepen.
Eco Reest en GIN hebben hoofdzakelijk het volgende aan hun vordering ten grondslag gelegd. Gedaagden hebben ten onrechte na de voorlopige gunning van de opdracht Eco Reest en GIN om nadere bewijsstukken verzocht. Op grond van artikel 2:102 lid 3 Aanbestedingswet 2012 (Aw) is dit niet toegestaan bij de aanbesteding van een opdracht ter zake van een raamovereenkomst. Eco Reest en GIN hebben voor het verstrijken van de gestelde termijn een te gedateerde Gedragsverklaring Aanbesteden en Verklaring betalingsgedrag ingediend. Na het verstrijken van de termijn hebben zij recentere versies van deze verklaringen ingediend. Uit vaste jurisprudentie blijkt dat het te laat indienen van stukken slechts tot uitsluiting van deelneming aan de aanbesteding mag leiden als het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in de weg staan aan het toestaan van herstel van dit verzuim. In dit geval is het gelijkheidsbeginsel niet in het geding, omdat de inschrijving inhoudelijk niet wijzigt door het herstel. Het transparantiebeginsel is evenmin in het geding, omdat het indienen van de stukken binnen tien kalenderdagen niet als knock-out criterium is geformuleerd. De termijnoverschrijding is dus een gebrek dat hersteld zou mogen worden, zodat de waterschappen de inschrijving van Eco Reest en GIN niet terzijde hadden mogen leggen zonder deze herstelmogelijkheid te bieden. Tot slot is de gestelde termijn van tien kalenderdagen disproportioneel, nu de betreffende stukken niet binnen die termijn kunnen worden verkregen.
De waterschappen voeren verweer met conclusie tot niet-ontvankelijkverklaring van Eco Reest en GIN in hun vorderingen althans afwijzing van deze vorderingen, met veroordeling van Eco Reest en GIN in de kosten van het geding, met bepaling dat over die proceskostenveroordeling de wettelijke rente verschuldigd zal zijn met ingang van de veertiende dag na de datum van het in dezen te wijzen vonnis en voorts met veroordeling van Eco Reest en GIN in de nakosten, conform het liquidatietarief begroot op € 131,00 dan wel ingeval van betekening € 199,00 en met verklaring dat deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad is.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.