Rechtbank Noord-Nederland, 27-05-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2160, C/17/172475 / KG ZA 20-78
Rechtbank Noord-Nederland, 27-05-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2160, C/17/172475 / KG ZA 20-78
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 27 mei 2020
- Datum publicatie
- 17 juni 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2020:2160
- Zaaknummer
- C/17/172475 / KG ZA 20-78
Inhoudsindicatie
Uitleg aanbestedingsstukken. Uitleg artikel 2.21.6 ARW 2016. Herstel gebrek in bewijsmiddelen. Het ontbreken van een vereiste tevredenheidsverklaring bij een referentieverklaring kan niet hersteld worden door overlegging van referentieverklaring en tevredenheidsverklaring van een andere opdrachtgeven.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/172475 / KG ZA 20-78
Vonnis in kort geding van 27 mei 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FAB RIOOL-EN WEGENBEHEER B.V.,
gevestigd te Menaam,
eiseres,
advocaat mr. A.J. van Heeswijck te Heerenveen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WAADHOEKE,
zetelend te Franeker,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle.
Partijen zullen hierna FAB en de gemeente genoemd worden.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
de conclusie van antwoord
- -
-
de conclusie van repliek
- -
-
de conclusie van dupliek.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Op 11 december 2019 heeft de gemeente op TenderNed de Europese openbare aanbesteding aangekondigd van de opdracht ‘Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021’(hierna: de opdracht). Als gunningscriterium geldt de ‘economisch meest
voordelige inschrijving’, vast te stellen op basis van de ‘laagste prijs’.
De voorwaarden voor inschrijving zijn neergelegd in de inschrijvingsleidraad ‘Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021’ (hierna: de inschrijvingsleidraad).
Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard.
De aanbestedingsprocedure wordt begeleid door Antea Group (hierna: Antea), een
internationaal opererend ingenieurs- en adviesbureau.
In de inschrijvingsleidraad is - voor zover van belang- het volgende bepaald:
" 3.1 Algemeen
De aankondiging en deze inschrijvingsleidraad met bijbehorende stukken/bijlagen zijn met de
grootst mogelijke zorg samengesteld. Desondanks kunnen er toch onduidelijkheden/onvolkomen-heden voorkomen. Indien een ondernemer die voornemens is in te schrijven zich niet kan
verenigen met de inhoud van deze documenten, dan wel dat deze ondernemer in deze documenten onjuistheden, onduidelijkheden dan wel onvolkomenheden aantreft, dient dit door deze ondernemer via TenderNed uiterlijk voor de sluitingstermijn voor het vragen van nadere inlichtingen aan de aanbesteder bekend te worden gemaakt.
(...)
Ingeval de onverenigbaarheid dan wel de onduidelijkheid/onvolkomenheid volgt uit de door aanbesteder verstrekte nota van inlichtingen inschrijvingsfase, dan dient ondernemer dit uiterlijk 10 (tien) dagen voor de in hoofdstuk 2 aangegeven datum voor het uiterlijk indienen van de inschrijving aan de orde te stellen.
Van ondernemer wordt aldus in de inschrijvingsfase een proactieve houding verwacht. Voldoet
een ondernemer daaraan niet dan verwerpt de ondernemer zijn rechten om op een later tijdstip
(na inschrijving) over die onverenigbaarheid of onduidelijkheid/onvolkomenheid op te komen.
Nota’s van Inlichtingen, processen verbaal e.d. worden als integraal onderdeel van de Overeenkomst beschouwd.
(...)
Technische bekwaamheid
Voor wat betreft de technische bekwaamheid dient de inschrijver te voldoen aan de in navolgende tabel weergegeven geschiktheidseisen.
Referentieverklaringen:
De technische bekwaamheid moet worden aangetoond middels het op verzoek indienen van (referentie)verklaringen. De (referentie)verklaringen indienen in de vorm van een opgave projectreferentie, ingericht volgens bijgevoegd Model A1 (opgave technische bekwaamheid).
Indien met een referentie aan alle of meerdere geschiktheidseisen wordt voldaan, dan mag deze
referentie voor meerdere geschiktheidseisen gebruikt worden.
De Inschrijver wordt er op gewezen dat uit de referentieverklaring eenduidig dient te blijken dat
voldaan wordt aan de betreffende geschiktheidseis voor technische bekwaamheid.
Tevredenheidsverklaringen:
Het conform artikel 2.16.2 a1 van het ARW 2016 bedoelde certificaat op verzoek aanreiken in de vorm van een tevredenheidsverklaring. Van iedere projectreferentie dient een tevredenheidsver-klaring inzake goede uitvoering van de Opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk bij te worden gevoegd.
De aanbesteder behoudt zich het recht voor
- - om bij de Opdrachtgever en/of directievoerende instantie van het referentieproject navraag te doen.
- - ingeval van een tevredenheidsverklaring onderaannemer-hoofdaannemer, tevens navraag te doen bij de opdrachtgever van het gehele werk naar de tevredenheid over de door de onderaannemer uitgevoerde werkzaamheden.
(...)
Uitgewerkte eisen:
|
Nr. |
Geschiktheidseis |
Op verzoek te overleggen verklaring |
|
De inschrijver dient in de vijf (5) jaar voorafgaande aan de datum van inschrijving, naar behoren en op vakkundige als ook regelmatige wijze te hebben uitgevoerd én tijdig hebben opgeleverd, verleend uitstel daarin begrepen, |
||
|
a |
ten minste drie (3) Diensten inzake het reinigen inclusief inspecteren van vrijvervalriolering met een Dienstverleningsom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 100.000,- per dienst. |
- Referentieverklaring(en) conform Model Al - Tevredenheidsverklaringen |
(...)
Controle op bewijsmiddelen vanuit het ingediende UEA
Om de juistheid van het door de inschrijver ingediende Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) te controleren moet de inschrijver die het eerst voor gunning in aanmerking komt op eerste verzoek van de aanbesteder de bewijsmiddelen zoals genoemd in het ARW 2016 en deze inschrijvingsleidraad binnen 7 dagen bij de begeleider van de aanbesteder indienen.
Mocht uit de controle van de bewijsmiddelen blijken dat de inschrijver toch niet voldoet, dan kan de inschrijver, in aanmerking nemende artikel 2.21.5 en 2.21.6 van het ARW 2016, worden uitgesloten."
Bij de inschrijvingsleidraad is als bijlage onder meer een Model A1 gevoegd, getiteld 'Opgave-referentieproject voor een onderhoudsdienst'. Onderaan dit model staat - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"* Geef een uitvoerige beschrijving van de werkzaamheden. Uit deze beschrijving moet voldoende blijken dat aan alle onderdelen van de (betreffende) geschiktheidseis(en) is voldaan)
Bij dit referentieproject is een tevredenheidsverklaring inzake goede uitvoering van de Opdrachtgever of de directievoerende instantie van het werk bijgevoegd."
In de eerste Nota van Inlichtingen is - voor zover van belang - het volgende bepaald:
"In overeenstemming met het gestelde in de Gids Proportionaliteit is het aantal referentiewerken gewijzigd van 3 naar 1.
In de tabel voor Geschiktheidseisen Technische bekwaamheid de tekst onder nr a. wijzigen in:
ten minste één (1) Dienst inzake het reinigen inclusief inspecteren van vrijvervalriolering met een Dienstverleningssom of een gefactureerd bedrag van ten minste € 100.000,-."
Op 4 februari 2020 is de elektronische Tendernedkluis geopend. Blijkens het proces-verbaal van opening van de kluis hadden vier ondernemingen op de aanbesteding ingeschreven onder wie FAB en [Rioleringsbedrijf] en had FAB van alle inschrijvers de laagste prijs aangeboden.
Bij e-mail van 10 februari 2020 heeft Antea - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:
"Naar aanleiding van de aanbesteding van het werk “Reiniging en inspectie vrijvervalriolering 2020-2021” gemeente Waadhoeke volgens bestek 19025, willen wij uw aanbieding toetsen op de minimumeisen (rechtsgeldigheid en volledigheid) aan de hand van de gestelde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen.
Daartoe verzoeken wij u navolgende bewijsstukken binnen 7 dagen na dagtekening van deze
e-mail te mailen aan [e-mailadres]
Het betreffen de volgende documenten. Nadere informatie hieromtrent, te gebruiken modellen e.a. treft u aan in de aankondiging, inschrijvingsleidraad, het Uniform Europees Aanbestedingsdocument van onderhavige aanbesteding en de ARW 2016:
|
Leidraad |
Bewijsstuk |
|
4.2 |
- Gedragsverklaring aanbesteden - Verklaring belastingdienst omtrent betaling van sociale verzekeringspremies en belastingen - Uittreksel handelsregister |
|
4.3.2 |
-Model A1 (referentieverklaring(en) -Tevredenheidsverklaring |
|
4.3.3 |
-Kopie van een geldig VCA-certificaat" |
Op 13 februari 2020 heeft FAB per e-mail bewijsstukken toegezonden aan Antea, waaronder een Model A1 formulier, waarin het project 'Reiniging en inspectiewerkzaam-heden Defensie Leeuwarden' als referentieproject is vermeld. In de begeleidende e-mail heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:
"De referentie die ik aan de bijlage heb toegevoegd betreft een referentieopdracht bij Defensie Leeuwarden, welke ruimschoots aan de gestelde referentie-eisen van de Inschrijvingsleidraad moet voldoen.
Zoals u weet, heb ik met u telefonisch besproken dat het document voor de tevredenheidsverklaring ontbreekt bij de aanbestedingsdocumenten op Tenderned. Doordat wij de besluitvorming bij Defensie in vergelijkbare zaken in het verleden als zeer langzaam hebben ervaren, en wij voor ondertekening van deze verklaring speciaal een afspraak moeten maken in Utrecht, menen wij deze verklaring niet tijdig te kunnen aanleveren. Dit mede doordat de tevredenheidsverklaring vooralsnog ontbreekt bij de aanbestedingsdocumenten, hierdoor konden wij helaas geen voorwerk verrichten hiervoor."
In reactie op deze e-mail heeft Antea bij e-mail van 17 februari 2020 - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:
"Graag ontvang ik van u de contactgegevens van degene bij Defensie die betrokken geweest is bij uw project van Defensie op vliegbasis Leeuwarden.
Wij kunnen deze contactpersoon benaderen en telefonisch hun tevredenheid te laten aangeven.
De officiële verklaring zou dan op een iets later tijdstip overhandigd kunnen worden."
Diezelfde dag heeft FAB de gevraagde contactgegevens per e-mail aan Antea verstrekt. In die e-mail heeft FAB voorts het volgende aan Antea bericht:
"Zoals ook in vorige mail benadrukt, hebben wij de bijbehorende tevredenheidsverklaring bij het
“Mode A1 Opgave-referentieproject voor een onderhoudsdienst” niet ontvangen. Hierdoor
kunnen wij dit document vooralsnog niet overhandigen."
Bij e-mail van 20 februari 2020 heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:
"Wij wachten helaas nog steeds op de officiële verklaring, wij zouden dit graag spoedig willen afhandelen.
Hierdoor kunnen wij onze definitieve referentie niet afgeven, graag spoedig bericht met het
gevraagde format document van de officiële verklaring."
Op 25 februari 2020 heeft FAB per e-mail een nieuw Model A1 formulier toegezonden, waarin het project 'Reiniging en inspectiewerkzaamheden Gemeente Harlingen' als referentieproject is vermeld. In die e-mail heeft FAB - voor zover van belang - het volgende aan Antea bericht:
"Helaas hebben wij het gevraagde document bijbehorend bij het model A1-formulier opgave
referentieproject (na herhaaldelijk vragen) nog niet van u mogen ontvangen.
Zoals kenbaar gemaakt is het vanwege het ontbreken van bovengenoemd document en de
beperkte afspraakmogelijkheden met deze referentiegever, heeft er zich nog geen mogelijkheid
voorgedaan om een afspraak te maken ter ondertekening van dit document.
Bovenstaande redenen hebben vertragend gewerkt om deze verklaring tijdig aan te kunnen
leveren. Aangezien u vermeld heeft dat de officiële verklaring alsnog op een later tijdstip
overhandigd moet worden en wij het proces van de definitieve gunning niet verder willen
vertragen, zijn wij genoodzaakt om een andere referentie aan te dragen welke terstond
ondertekend kon worden.
Door het vooralsnog ontbreken van de officiële verklaring hebben wij deze referentie-opdracht
laten ondertekenen op het A1-formulier zelf."
Bij brief van 27 februari 2020 heeft de gemeente - voor zover van belang - het volgende aan FAB bericht:
"Helaas hebben wij moeten concluderen dat u niet tijdig, voor 18 februari 2020, de tevredenheidsverklaring bij uw referentieproject heeft ingediend. Zonder dit document kan de
aanbesteder niet beoordelen of de onderneming voldoet aan de gestelde eisen.
De aanbestedingsregelgeving eist van de aanbesteder dat zij bij het ontbreken van dit
document de inschrijving ter zijde moet worden gelegd. Ook bied de aanbestedingsregelgeving
gezien de aard van dit gebrek geen mogelijkheid tot herstel.
De aanbesteder heeft dan ook moeten besluiten uw onderneming uit te sluiten van de verdere aanbestedingsprocedure."
Bij e-mail van 28 februari 2020 heeft FAB bezwaar gemaakt tegen dit besluit.
Bij brief van 1 april 2020 heeft de gemeente aan FAB bericht dat het bezwaar van FAB ongegrond werd verklaard en dat de gemeente voornemens was de opdracht aan [Rioleringsbedrijf] te gunnen. In die beslissing staat voorts - voor zover van belang - het volgende vermeld:
"Gelet op het voorgaande zijn wij het niet met u eens, dat wij u geen herstelmogelijkheid zouden hebben geboden. Hoewel die term wellicht niet expliciet is gevallen in de berichtgeving van Antea en de in art. 2.21.6 ARW 2016 genoemde hersteltermijn van 2 werkdagen daarin niet expliciet is gesteld, menen wij dat die herstelmogelijkheid wel degelijk de facto aan u is geboden. Wij verwijzen naar de e-mail van Antea van 17 februari jl. verzonden om 08:30 uur.
(...)
Daar komt bij dat navraag bij de referent op de voet van par. 4.3.2 IL [inschrijvingsleidraad; toevoeging voorzieningenrechter] heeft opgeleverd dat Defensie Leeuwarden géén tevredenheidsverklaring kan/wil afgeven. U heeft dat tijdens uw telefonisch contact met de heer [Naam 1] van de Gemeente op 20 februari jl. ook met zoveel woorden bevestigd. Het bieden van een aanvullende herstelmogelijkheid zou dan ook niet tot een ander eindoordeel kunnen leiden."
3 Het geschil
FAB vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
primair:
• de gemeente zal gebieden de gunningsbeslissing d.d. 1 april 2020 in te trekken;
• de gemeente zal verbieden de opdracht aan een ander dan eiseres te gunnen.
subsidiair:
• de gemeente zal gebieden de gunningsbeslissing d.d. 1 april 2020 in te trekken;
• de gemeente zal gebieden FAB conform artikel 2.21.6 ARW 2016 een herstelmogelijkheid te geven, als zij nog van plan is de opdracht te gunnen.
meer subsidiair:
• de gemeente zal gebieden de aanbestedingsprocedure in te trekken;
• de gemeente zal gebieden de opdracht opnieuw aan te besteden, als zij de opdracht
nog wil gunnen.
uiterst subsidiair:
• iedere voorziening zal treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht
doet aan de belangen van FAB;
primair, subsidiair, meer subsidiair en uiterst subsidiair:
• zal bepalen dat de gemeente aan FAB een dwangsom verbeurt van € 250.000,- voor
iedere overtreding van de veroordeling;
• de gemeente zal veroordelen in de kosten van het geding.
FAB heeft - zakelijk weergegeven - het volgende aan haar vordering ten grondslag gelegd. FAB heeft met de referentieverklaring van de gemeente Harlingen, die tevens een tevredenheidsverklaring is, aangetoond dat zij aan de in paragraaf 4.3.2 van de inschrijvingsleidraad gestelde kerncompetentie voldoet. Zij heeft met de laagste prijs ingeschreven en komt daarom voor gunning van de opdracht in aanmerking. De gemeente kan FAB niet tegenwerpen dat zij bewijsmiddelen niet tijdig heeft aangeleverd. Hoewel FAB herhaaldelijk bij Antea heeft aangedrongen op het verstrekken van een model voor de tevredenheidsverklaring, heeft de gemeente namelijk pas in de brief van 1 april 2020 kenbaar gemaakt welke eisen zij stelt aan de tevredenheidsverklaring. Bovendien heeft Antea FAB per e-mail van 17 februari 2020 bericht dat FAB de "officiële verklaring" op een later tijdstip mocht verstrekken en heeft zij niet duidelijk gemaakt tot welk tijdstip FAB dat mocht doen. Voor zover het ontbreken van een tevredenheidsverklaring als een gebrek moet worden aangemerkt, heeft de gemeente voorts nagelaten FAB de in artikel 2.21.6 ARW opgenomen herstelmogelijkheid te bieden. [Rioleringsbedrijf], aan wie de gemeente de opdracht voorlopig heeft gegund, was hoofdaannemer van het referentieproject Defensie en had ook een tevredenheidsverklaring kunnen verstrekken aan FAB, maar heeft dit geweigerd, omdat zij er baat bij heeft dat FAB van deelneming aan de aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten. Onder deze omstandigheden is een beroep van de gemeente op de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Daar komt nog bij dat de gemeente zelf de aanbestedingsrechtelijke beginselen op meerdere manieren heeft geschonden. Zo heeft zij niet alleen de hiervoor vermelde fouten gemaakt maar ook een geschiktheidseis gewijzigd in de Nota van Inlichtingen zonder een rectificatie van de aankondiging van de opdracht te plaatsen.
De gemeente voert verweer met conclusie om FAB bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans haar vorderingen af te wijzen en FAB te veroordelen in de proceskosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.