Rechtbank Noord-Nederland, 22-07-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2573, C/18/199182 / KG ZA 20-124

De gemeente heeft een Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de selectie en gunning van een opdracht aan een ontwerpteam. De opdracht is omschreven als: "Het instellen en doen functioneren van een ontwerpteam met alle benodigde expertises welk ontwerpteam de Totale Engineering (het ontwerp) dient te verzorgen voor het cultuurcluster te Delfzijl, waarbij het door de gemeente Delfzijl aangedragen Programma van Eisen wordt uitgewerkt tot een Definitief Ontwerp (...)".

Het cultuurcluster bestaat uit een theater, een bibliotheek, aanvullende ruimten en appartementen.

Aansprakelijkheid

De Selectieleidraad en daarbij behorende Documenten en Bijlagen zijn met de grootst mogelijke zorgvuldigheid tot stand gekomen. Mocht een Gegadigde desondanks tegenstrijdigheden onjuistheden en/of onduidelijkheden opmerken die voor hem relevant zijn voor de Aanmelding en/of Inschrijving, dan maakt de Gegadigde dit voorafgaand aan het indienen van de Aanmelding kenbaar aan Aanbestedende dienst. Een dergelijke opmerking dan wel verzoek om verduidelijking dient een Gegadigde zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk één week na ontvangst van het betreffende Document, schriftelijk te melden aan de contactpersoon van Aanbestedende dienst in het kader van het stellen van vragen (§4.6.).

Indien een Gegadigde nalaat (tijdig) een dergelijke opmerking te maken of nalaat dit in te dienen dan wel op onjuiste wijze een verzoek tot Opdrachtgever richt, kan de Gegadigde geen enkel beroep meer doen op enige tegenstrijdigheid, onjuistheid en/of onduidelijkheid in de Selectieleidraad en/of bijbehorende Documenten en verliest dienaangaande zijn rechten.

(...)

Fasen

De procedure kent twee fasen, te weten de selectiefase en de gunningsfase.

- In § 5.1. is bepaald:

Inleiding

Dit hoofdstuk heeft betrekking op eisen die aan Gegadigden worden gesteld. Deze eisen kunnen worden ingedeeld in (verplichte en facultatieve) uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen. Indien één of meerdere uitsluitingsgronden van toepassing zijn op de Aanmelding, of als de Aanmelding niet aan de geschiktheidseisen voldoet, volgt uitsluiting van de desbetreffende Gegadigde(n).

(...)

- § 5.5.2. gaat over de Technische bekwaamheid van de gegadigden. Hierin is bepaald:

- In § 6.3 zijn de selectiecriteria en de te behalen punten vermeld:

Criteria en te behalen punten:

Er zijn in totaal 6 selectiecriteria van toepassing:

1. Ervaring met omvangrijke projecten met daarbinnen podiumfuncties;

2. Ervaring met omvangrijke projecten waarbij sprake is van inpassing in een specifieke, stedelijke omgeving;

3. Ervaring met constructief ontwerp voor een publiek gebouw in aardbevingsgebied;

4. Ervaring met bouwfysische advisering bij cultuurfuncties;

5. Ervaring met het binnen een installatietechnisch ontwerp voor een energiezuinig multifunctioneel gebouw;

6. Ervaring met het werken als een integraal ontwerpteam;

* Criterium 1.3, waarmee maximaal 2 punten kunnen worden behaald, bepaalt dat één van de opgevoerde projecten tenminste een bibliotheekfunctie omvatte met een omvang van tenminste 500 m2 BVO.

* Criterium 5.2, waarmee maximaal 2 punten kunnen worden behaald, bepaalt dat tenminste één van de opgevoerde projecten in de praktijk zou voldoen aan BENG (= Bijna Energie Neutraal) of daarmee in de praktijk vergelijkbare prestatie, of - zo vervolgt criterium 5.3, waarmee eveneens maximaal 2 punten kunnen worden behaald - dat bij tenminste één van deze projecten sprake was van een gasloze installatie.

De scores voor de rangordecriteria worden per Gegadigde bij elkaar opgeteld en de som geeft de totale score (eindtotaal). De vijf Gegadigden met opeenvolgend de hoogste score(s) worden geselecteerd voor de gunningsfase. (...)

Bezwaar

Indien een Gegadigde tegen de negatieve selectiebeslissing een beroep wenst aan te tekenen bij de civiele rechter, dient hij daartoe een dagvaarding voor een kort geding aan de Aanbestedende dienst te betekenen uiterlijk op de zevende dag van verzending van de brief waarin de negatieve selectiebeslissing is medegedeeld.

Indien binnen deze termijn van zeven (7) kalenderdagen een kort geding-dagvaarding niet correct is betekend, zal de Aanbestedende dienst naar verwachting overgaan tot definitieve selectie van de Gegadigden. Indien de afgewezen of ongeldig verklaarde Gegadigden niet, niet tijdig of niet correct binnen de bedoelde termijn een dagvaarding voor een civiel kort geding aan de Aanbestedende dienst hebben betekend, worden zij geacht uitdrukkelijk afstand te hebben gedaan van hun recht om de beslissing tot terzijdelegging van de Aanmelding door de rechter te laten toetsen en zijn zij niet-ontvankelijk in hun vorderingen indien zij alsnog een kort geding aanhangig maken.

(...)

Vraag

Kan de termijn van 5 jaar worden opgerekt naar 7 jaar (immers zijn er maar weinig theaters in Nederland)

Antwoord

De in de Aanbestedingswet gebruikelijke termijn van 3 jaar voor diensten is al verruimd tot 5 jaar (aansluitend bij werken). Wij zien in relatie tot de formulering van de kerncompetenties geen reden om deze termijn nog verder te verruimen. Gezien het feit dat de selectie een integraal ontwerpteam betreft zijn wij wel bereid om een referentie als geldig te accepteren wanneer de besteksfase is afgerond in de afgelopen 5 jaar, maar de uitvoering nog niet is afgerond.

"Stormen is een multifunctioneel cultureel centrum gelegen boven de poolcirkel in het hart van de Noorse havenstad Bodø. Het gebouw is ontworpen door het in Londen gevestigde DRDH Architects en herbergt een bibliotheek aan het water en drie verschillende ruimten voor podiumkunsten. In opdracht van DRDH en Bodø Kommune is Arup aangesteld als adviseur voor akoestiek en theatertechniek. Daarnaast was Arup betrokken als constructeur en adviseur voor brandveiligheid, werktuigbouwkundige en elektrotechnische installaties. In 2009 is Arup gestart met het concept ontwerp en is vervolgens aaneengesloten betrokken gebleven tot en met oplevering en nazorg in 2015. (...)"

"(...) Uw aanmelding is beoordeeld door de selectiecommissie op basis van de omschreven criteria in de Selectieleidraad "Europese niet-openbare aanbesteding Ontwerpteam Cultuurcluster, gemeente Delfzijl", d.d. 27 maart 2020, inclusief bijlagen en nota's van inlichtingen (hierna te noemen: de Selectieleidraad).

Na beoordeling van uw stukken door de selectiecommissie is vastgesteld dat op uw aanmelding geen uitsluitingsgronden van toepassing zijn. Tevens is vastgesteld dat uit uw aanmelding blijkt dat u voldoet aan de geschiktheidseisen.

Met betrekking tot de selectie heeft uw onderneming een score behaald welke voldoende is om geselecteerd te worden. De onderbouwing van de score per criterium is in de bijlage weergegeven. Uw bedrijf is hierdoor in beginsel geselecteerd. (...)"

"(...) De afgelopen week heeft een nadere controle van de referenties tot de conclusie geleid dat de door u ingediende referentie Stormen Kulturkvartalet Norway, Bodø niet aan de gestelde eisen voldoet. De referentie meldt als datum van oplevering slechts het jaartal 2015, waardoor Aanbestedende dienst niet heeft kunnen c.q. mogen vaststellen dat het project binnen de gestelde termijn van vijf jaar is afgerond. Er is niet voldaan aan de eis een (exacte) datum in te vullen. Zie in dit verband het formulier B, waar staat vermeld: "Opleverdatum c.q. datum afronding project". Overigens heeft Aanbestedende dienst aanwijzingen dat het gebouw reeds door openstelling van het publiek in 2014 is opgeleverd.

De selectiecommissie heeft derhalve niet anders kunnen besluiten dan de referentie bij nadere beschouwing terzijde te leggen en u op formeel juridische gronden af te wijzen vanwege niet-voldoen aan de eis van geschiktheid voor technische bekwaamheid. Dit impliceert dat de selectie van uw bureau niet gehandhaafd kan blijven. (...)"

"Hi [naam 2] , as you requested I herby confirm that Arup was still working on the building in Q3 in 2015 and that the building was acoustically complete by Q4.

The building was formally signed off by the authorities in 2016."

"(...) Mag ik er op basis van deze brief van uitgaan dat u eerst namens de gemeente Delfzijl inhoudelijk op de bezwaren van DP6 en mijn brieven van 28 mei, 2 juni en 3 juni zult reageren, voordat de rechtsbeschermingstermijn van 7 kalenderdagen naar aanleiding van de selectiebeslissing van 29 mei jl. aanvangt? (...)"

"Hierbij bevestig ik u dat de termijn wordt verlengd tot 7 kalenderdagen na de reactie die u van mij zult ontvangen. (...)"

"(...) In uw brief gaat u in het geheel niet in op de omstandigheid dat de selectiecommissie in het kader van selectiecriterium 5.2 en 5.3. aan een andere gegadigde ( [naam 3] architecten en planners) juist wel punten heeft toegekend aan het referentieproject Politiebureau Bergen op Zoom, terwijl zij deze punten niet aan DP6 toekent (zie ook mijn brief van 3 juni jl. incl. bijlagen). Voor de goede orde: dit is niet alleen het geval bij de eerste (ingetrokken) selectiebeslissing, maar tevens bij de tweede (herziene) selectiebeslissing, zodat uitgesloten is dat sprake is van een vergissing.

Gelet op het gelijkheidsbeginsel ligt het voor de hand dat DP6 dezelfde punten toegekend krijgt als gegadigde [naam 3] architecten en planners. (...)"

"De inschrijvers worden vanzelfsprekend gelijk behandeld. Ook de punten die ten onrechte aan [naam 3] waren toegekend zijn derhalve gecorrigeerd. (...)"

"(...) Voor zover bij gegadigde [naam 3] architecten en planners na 29 mei jl. nog puntenaftrek heeft plaatsgevonden, zou dat moeten zijn gebeurd in een nieuwe selectiebeslissing. DP6 is daarmee niet bekend. (...)"

"(...) Het is juist dat de correctie ten aanzien van [naam 3] nog niet in de scorematrix van 29 mei 2020 was verwerkt. Anders dan u meent, betekent dat niet dat weer een nieuwe selectiebeslissing genomen moet zijn. [naam 3] behoorde al niet tot de geselecteerden en het lagere aantal punten maakt dit vanzelfsprekend niet anders. De beslissing waarmee de vijf geselecteerden zijn geselecteerd, is dus nog altijd juist."

"(...) DP6 behoudt zich alle rechten voor om zowel te interveniëren als een afzonderlijk kort geding aanhangig te maken. (...)

"(...) Het staat u vanzelfsprekend vrij om te interveniëren in de procedure die reeds is geëntameerd door een andere partij, voor zover u meent dat uw cliënte in dat geschil een positie/belang te hebben. Ik zou overigens menen dat uw cliënte er dan meer belang bij heeft zich te voegen aan de zijde van de gemeente. Indien de betreffende partij namelijk in het gelijk wordt gesteld, zouden er drie Gegadigden ten onrechte zijn uitgesloten en wordt de positie van uw cliënte alleen maar minder. (...)"

"Graag verstrek ik nadere informatie over het project Stormen en meer in het bijzonder over de oplevering/afronding van de referentiewerkzaamheden van Arup.

Arup, wiens referentie MVRDV voor kerncompetentie 5 heeft opgegeven, heeft haar werkzaamheden op 13 augustus 2015 opgeleverd c.q. afgerond.

Ik sluit voor u bij een email d.d. 26 augustus 2015 met als bijlage het overname protocol ("Overtakelseprotokoll") van Arup. Dat is de formele oplevering van het werk van Arup en u kunt zien dat dit heeft plaatsgevonden op 13 augustus 2015. Het betrof het werk terzake van de theatertechniek, waarvoor de aannemer Trekwerk verantwoordelijk was. Die werkzaamheden betroffen mede de bouwfysische advisering bij cultuurfuncties van Arup. Blijkens het overname protocol is een "Mangelliste" met werkzaamheden/gebreken die Arup nog moet uitvoeren voor 1 december 2015. Verder moeten er tal van documenten/bescheiden worden afgegeven voor 1 oktober 2015. Dan zijn de werkzaamheden van adviseur Arup afgerond.

Uit dit Noorse standaard document dat bij de Noorse bouw en oplevering wordt gebruikt, blijkt genoegzaam dat de werkzaamheden die als referentie worden opgegeven binnen de gestelde referentieperiode van 5 jaar zijn afgerond c.q. opgeleverd. Dat delen van het gebouw, waaronder de bibliotheek eerder in gebruik zijn genomen doet niet af aan het feit dat de werkzaamheden van Arup, die als referentiewerk zijn opgevoerd later zijn voltooid.

De in de dagvaarding genoemde datum van 15 april 2016 komt voort uit een ander Noors standaard document, de "Samsvarserklæring". Ik stuur dat u ook toe. Ingevolge de Noorse bouwwetgeving moet een gebouw gereed gemeld worden aan het bevoegd gezag (in dit geval: de gemeente) als het helemaal klaar is. Dat is per 15 april 2016 gedaan via dit formulier.

Kort en goed: de referentiewerkzaamheden van Arup zijn aantoonbaar met officiële documenten op 13 augustus 2015 opgeleverd en feitelijk zelfs afgerond op 1 december 2015. Daarmee voldoet het referentiewerk aan kerncompetentie 5.

Ik hoor graag of de gemeente thans alsnog bereid is het standpunt te heroverwegen. (...)"

"Beschikt u intussen over een vertaling van het opleveringsrapport? Ik kan daar niet uit afleiden dat het gebouw pas in 2015 is opgeleverd. Sterker nog, het document, tezamen met uw toelichting, lijkt eerder een opleveringsrapport van alleen de theatertechniek dat door Trekwerk is uitgevoerd. Het is natuurlijk goed mogelijk dat het gebouw al was opgeleverd (in 2014) en dat Trekwerk daarna haar werkzaamheden ter zake de theatertechniek heeft uitgevoerd.

Cliënte wil de referenties best alsnog beoordelen om te bezien of zij - los van de formaliteiten - eerst kan vaststellen of de referentie voldoet of niet, maar als niet gewoon duidelijke (leesbare) stukken worden aangeleverd waaruit blijkt wat wanneer is opgeleverd, hoe zich dat verhoudt tot het geheel en welke rol adviseurs, aannemers en onderaannemers op welk moment hebben gehad en afgerond, dan blijft die onduidelijkheid voor rekening van MVRDV. De gemeente heeft MVRDV dan in de gelegenheid gesteld om te verduidelijken en dat is dan niet gelukt.

We willen dus een leesbaar bewijsstuk waaruit blijkt wanneer het gebouw is opgeleverd en niet alleen wanneer in dat gebouw theatertechniek gereed was en opgeleverd."

"(...) Voor de goede orde wijs ik u er nog op dat zelfs als MVRDV wel zou zijn toegelaten tot de verdere selectieprocedure, zij niet bij de eerste vijf zou zijn geëindigd. Bij de tweede selectiebeslissing is niet alleen MVRDV uitgesloten, maar zijn naar aanleiding van andere bezwaren ten aanzien van de eerste beoordeling/selectiebeslissingen ook andere correcties doorgevoerd. Die leiden ertoe dat een rangwisseling heeft plaatsgevonden en MVRDV op een gedeelde zesde plaats zou eindigen."