Rechtbank Noord-Nederland, 20-07-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2578, C/18/199387 / HA RK 20-46
Rechtbank Noord-Nederland, 20-07-2020, ECLI:NL:RBNNE:2020:2578, C/18/199387 / HA RK 20-46
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 20 juli 2020
- Datum publicatie
- 24 juli 2020
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2020:2578
- Zaaknummer
- C/18/199387 / HA RK 20-46
Inhoudsindicatie
Faillissementsrecht. Termijnstelling door curator op grond van artikel 58 Fw. Hoger beroep tegen beslissing rechter-commissaris verworpen.
Uitspraak
beschikking
Afdeling Privaatrecht
Locatie Groningen
zaaknummer / rekestnummer: C/18/199387 / HA RK 20-46
Beschikking van de meervoudige kamer van 20 juli 2020
inzake het hoger beroep ex artikel 67 lid 1 Faillissementswet van
1. de maatschap
[verzoekster 1] ,
gevestigd te [plaats ] ,
en haar maten:
2. de besloten vennootschap
[verzoekster 2] ,
gevestigd te [plaats ] ,
3. de besloten vennootschap
[verzoekster 3] ,
gevestigd te [plaats ] ,
4. de besloten vennootschap
[verzoekster 4] ,
gevestigd te [plaats ] ,
verzoekster,
hierna gezamenlijk te noemen: de maatschap,
advocaat: mr. J. Knotter te Emmen,
en
mr. J.P. DIJSTELBERGE, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [naam 1] , voorheen gevestigd te [plaats ] ,
kantoorhoudende te Groningen,
verweerder,
hierna te noemen: de curator,
advocaat: mr. F.R. Omta.
1 Het procesverloop
De maatschap heeft bij beroepschrift ex artikel 67 Faillissementswet (hierna: Fw), binnengekomen op 15 juni 2020, de rechtbank verzocht de beschikking van de rechter-commissaris d.d. 11 juni 2020 in de faillissementsprocedure met zaaknummer C/18/20/5/F te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de oorspronkelijke verzoeken van de maatschap d.d.
2 juni 2020 alsnog toe te wijzen, met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep.
De curator heeft op 30 juni 2020 een verweerschrift ingediend.
De mondelinge behandeling heeft op 6 juli 2020 plaatsgevonden. Namens de maatschap zijn mr. [naam 2] en haar voornoemde advocaat verschenen. De curator is in persoon verschenen. Ter zitting hebben partijen hun standpunten nader toegelicht, waarbij de advocaat van de maatschap gebruik heeft gemaakt van pleitnotities. Van het verhandelde ter zitting heeft de griffier aantekening gehouden.
De beschikking is op heden bepaald.
2 De feiten
Bij vonnis van deze rechtbank van 14 januari 2020 is de besloten vennootschap [naam 1] te [plaats ] (hierna: [naam 1] ) in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. N.A. Baarsma tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. J.P. Dijstelberge als curator.
De maatschap heeft een vordering op [naam 1] , waarvoor zij een eerste hypotheekrecht heeft gevestigd op een aantal percelen grond aan de [adres 1] te [plaats ] (hierna: de percelen). De percelen zijn eigendom van [naam 1] . Op de percelen is een tweede hypotheekrecht gevestigd ten gunste van Stichting [plaats ] Recreatiebeheer. Naast deze onroerende zaken heeft de curator nog een restaurant met parkeerterrein in de boedel aangetroffen, waarop een hypotheekrecht ten gunste van de heer [naam 3] rust. Verder bevindt zich achter de camping nog ca. 1 ha campinggrond die eveneens door [naam 1] werd geëxploiteerd, maar die niet aan haar in eigendom toebehoort.
De maatschap heeft de curator bij brief van 23 januari 2020 medegedeeld dat de totale vordering van de maatschap op [naam 1] per datum faillissement € 58.672,67 bedraagt.
De maatschap heeft de curator bij e-mail van 4 februari 2020 onder meer medegedeeld dat zij bereid is om de curator de gelegenheid te geven tot verkoop van de verhypothekeerde onroerende zaken over te gaan, mits de vordering van de maatschap volledig en zonder voorbehoud wordt erkend. Alsdan is de maatschap bereid om een boedelbijdrage van € 3.500,- exclusief btw voor de werkzaamheden van de curator te doen.
Medio februari 2020 heeft de curator veilingbedrijf BOG een plan laten uitwerken om het campingbedrijf van [naam 1] inclusief het restaurant in zijn geheel te verkopen middels een online veiling.
De curator heeft de maatschap bij e-mail van 25 februari 2020 laten weten dat hij een boedelbijdrage van de maatschap van € 5.000,- exclusief btw voor zijn werkzaamheden als curator redelijk acht, waarbij hij alsdan de rechter-commissaris toestemming zal vragen om de camping te verkopen op de door BOG voorgestelde wijze. De curator en de maatschap hebben onderling evenwel geen overeenstemming bereikt over de verkoop van het onderpand.
De maatschap heeft de curator bij e-mail van 9 maart 2020 medegedeeld dat zij als hypotheekhouder de executie ter hand zal gaan nemen en een notaris zal inschakelen voor de openbare verkoop.
Vervolgens heeft de curator bij e-mail van 9 maart 2020 een termijnstelling ex artikel 58 Fw aan de maatschap gedaan, waarin hij vermeldt:
"U heeft mijn voorstel voor het onderhands verkopen van de onroerende zaak, waarop u een eerste hypotheekrecht heeft gevestigd, niet geaccepteerd. Rest mij u niets anders dan u c.q. uw kantoor in de gelegenheid te stellen uw rechten uit te oefenen ex art. 58 Fw. Ik stel u in de gelegenheid om de onroerende zaak te verkopen binnen 2 maanden na dagtekening dezes. Voor de goede orde merk ik op dat veel kandidaten zich hebben gemeld. Serieuze (6 kandidaten) en een aantal "gelukzoekers" voor het geheel. De verwachte opbrengst bij een onderhandse verkoop van het geheel is hoger dan verkoop van het perceel waarop uw kantoor een hypotheekrecht heeft gevestigd. Ik ga ervan uit dat uw kantoor mij op de hoogte houdt ter zake (de verdeling van) de opbrengst. Ik zal erop toezien dat aan alle formaliteiten wordt voldaan. Het is in dit verband gebruikelijk dat een taxateur de verhypothekeerde zaak gaat waarderen, de kosten komen voor rekening van de separatist. Ik ontvang graag voorafgaande aan de veiling een afschrift van het rapport. Kunt u aangeven welke notaris u gaat inschakelen? (...)"
Op 24 maart 2020 heeft de maatschap de curator laten weten dat de door haar ingeschakelde notaris [naam 4] (hierna: de notaris) te [plaats ] de executoriale verkoop ter hand zal nemen.
De notaris heeft de curator bij brief van 31 maart 2020 medegedeeld dat hij van de maatschap opdracht heeft gekregen om de openbare verkoop van de percelen in gang te zetten en dat de datum waarop de executieveiling plaatsvindt voorlopig is vastgesteld op 14 mei 2020.
De curator heeft een gegadigde voor de percelen, Slagerij [naam 5] , bij e-mail van 15 april 2020 laten weten dat hij van de notaris heeft vernomen dat de openbare verkoop van de percelen op 14 mei 2020 zal plaatsvinden.
Bij deurwaardersexploot van 24 april 2020 heeft de maatschap aan de curator doen aanzeggen dat de notaris de openbare verkoop van de percelen (nader) heeft vastgesteld op 28 mei 2020.
De curator heeft een aantal gegadigden voor de aankoop van percelen bij brief van 28 april 2020 medegedeeld dat de campinggrond executoriaal wordt geveild en dat men voor nadere informatie daarover contact kan opnemen met de notaris. De maatschap heeft deze brieven nadien van de notaris ontvangen.
De door de curator aan de maatschap gestelde termijn van twee maanden voor verkoop van de percelen liep op 9 mei 2020 af. De maatschap heeft de rechter-commissaris niet om verlenging van deze termijn gevraagd.
De notaris heeft de curator bij e-mail van 14 mei 2020 medegedeeld dat er met betrekking tot de executoriale verkoop van de percelen binnen de gestelde termijn drie biedingen zijn binnengekomen, waarvan het hoogste bod € 72.000,- bedraagt.
DK Group B.V. (hierna: DK Group) is de partij die bij de notaris het hoogste bod, van € 72.000,-, op de percelen heeft gedaan. De notaris heeft de curator hierna bij e-mail van 15 mei 2020 medegedeeld dat de maatschap voornemens is om dit bod te aanvaarden en dat het de bedoeling is dat een koopovereenkomst wordt getekend die uiterlijk op 20 mei 2020 ter goedkeuring door de rechtbank moet zijn ontvangen. Ten slotte heeft de notaris aangegeven dat na ontvangst door de rechtbank van de koopovereenkomst de veiling van 28 mei 2020 wordt geannuleerd.
Registertaxateur [naam 6] van Hellema Makelaars, Bedrijfsmakelaars & Taxateurs te [plaats ] heeft de maatschap bij e-mail van 15 mei 2020 laten weten dat zijn inschatting van de waarde van de percelen tussen € 50.000,- en € 100.000,- k.k. ligt. Hij heeft geen taxatierapport opgesteld.
Op 19 mei 2020 heeft de maatschap een onderhandse koopovereenkomst met betrekking tot de percelen met DK Group gesloten voor het bedrag van € 72.000,-, onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring van de koopovereenkomst door de voorzieningenrechter.
De maatschap heeft op 20 mei 2020 bij de voorzieningenrechter van de locatie Assen van deze rechtbank een verzoekschrift verlof onderhandse verkoop ex artikel 3:268 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) ingediend, onder overlegging van de koopovereenkomst met DK Group. De mondelinge behandeling van dit verzoek stond op 29 juni 2020 gepland.
De curator heeft de maatschap bij brief van 20 mei 2020 medegedeeld:
"Inmiddels is de termijn welke ik u op 8 maart jl. heb gesteld inzake [naam 1] verlopen. U dan wel uw kantoor heeft als eerste hypotheekhouder ex art. 58 Fw niet om termijnverlenging verzocht. Dit betekent dat ik van de mogelijkheid gebruik maak om de zaak op te eisen. Ik ga ervan uit dat de veiling van 28 mei aanstaande geen doorgang zal vinden.
Ik heb van de notaris begrepen dat de veiling sowieso niet doorgaat vanwege het voornemen om de voorzieningenrechter te vragen voor een onderhandse verkoop. De bedoeling is om BOG de opdracht te geven te veilen. De verwachting is dat alsdan de camping inclusief Woodz in zijn geheel wordt geveild. (...)"
In vervolg hierop heeft de curator de advocaat van maatschap bij e-mail van 26 mei 2020 medegedeeld:
"Inmiddels heb ik kennisgenomen van het verzoek ex art 3:268 BW terzake de verkoop van een deel van de camping [naam 1] , welke u namens uw cliënte heeft ingediend bij de rechtbank Assen. Zoals ik u heb medegedeeld heb ik per aangetekende brief op 20 mei jl. vermeld deel van de camping bij uw cliënte op grond van 58 Fw opgeëist. De bedoeling is dat de camping in zijn geheel zal wordt verkocht middels het veilingplan van BOG. De overige belanghebbenden hebben ingestemd met een dergelijke wijze van verkoop. De rechtsgeldigheid van de opeising heb ik laten toetsen door de rechter-commissaris. Naar onze mening is er geen sprake van misbruik van bevoegdheid. Ik heb reeds in een vroeg stadium aan uw cliënte medegedeeld dat verkoop van het geheel de voorkeur geniet. Nu uw cliënte heeft verzuimd de termijn te verlengen is het door u ingediende verzoek achterhaald. Ik ga er dan ook vanuit dat het verzoek wordt ingetrokken. (...)"
De advocaat van de maatschap heeft hierop bij e-mail aan de curator van dezelfde dag gereageerd en onder meer aangegeven dat de curator misbruik van recht maakt.
De voor 29 juni 2020 geplande mondelinge behandeling ten overstaan van de voorzieningenrechter van het verzoek van de maatschap om verlof voor onderhandse verkoop van de percelen is aangehouden in afwachting van de uitkomst van de onderhavige procedure.
3. De procedure bij de rechter-commissaris
De maatschap heeft op 2 juni 2020 een verzoekschrift ex artikel 69 Fw bij de rechter-commissaris ingediend, waarin de maatschap heeft verzocht:
1. de curator te gebieden de opeising ex artikel 58 Fw achterwege te laten althans daaraan geen vervolg te geven en de curator op te dragen de executieverkoop door de maatschap te dulden;
2. de curator te verplichten de maatschap alsnog een redelijke termijn te stellen als bedoeld in artikel 58 Fw om tot uitoefening van haar rechten als eerste hypotheekhouder over te gaan;
3. vast te stellen dat reeds is verkocht zodat de curator zijn handelwijze (lees: de opeising ex artikel 58 Fw) dient na te laten althans daarvan alsnog dient af te zien;
4. de termijn voor de executieverkoop door de maatschap te verlengen met vier maanden als bedoeld in de laatste zin van artikel 58 lid 1 Fw, dan wel een in goede justitie nader te bepalen termijn;
5. de curator te verplichten de opeising ex artikel 58 Fw achterwege te laten nu er sprake is van misbruik van bevoegdheid en hem te verplichten zijn (voorgenomen) handelingen te staken en vervolgens gestaakt te houden, meer in het bijzonder van opeising ex artikel 58 Fw af te zien dan wel daaraan geen vervolg te geven en te berusten in de executieverkoop door de maatschap;
6. de curator te verplichten aan de tweede hypotheekhouder een redelijke termijn als bedoeld in artikel 58 Fw te stellen en de curator te gelasten gedurende deze termijn af te zien van verkoop.
De curator heeft een verweerschrift ingediend, strekkende tot afwijzing van het verzochte.
De rechter-commissaris heeft bij beschikking van 11 juni 2020 de verzoeken van de maatschap afgewezen. Hiertoe heeft de rechter-commissaris - samengevat weergegeven - het volgende overwogen. De curator heeft de maatschap een redelijke termijn van twee maanden ex artikel 58 lid 1 Fw gesteld om de percelen zelf te verkopen. Het had op de weg van de maatschap gelegen om tijdig verlenging van deze termijn te verzoeken. Dat heeft de maatschap nagelaten. Termijnstelling was in dit geval gerechtvaardigd, nu partijen het niet eens waren over de wijze van verkoop. De termijnstelling strekte daarmee tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. Bij het verstrijken van de termijn was er nog geen koopovereenkomst tot stand gebracht. Na het verstrijken van de termijn stond het de curator in beginsel vrij om de percelen op te eisen. Verlenging van de termijn is nu niet meer mogelijk. De door de maatschap aangedragen omstandigheden vormen geen reden om hierop een uitzondering te maken. De opeising van de percelen door de curator en het voortzetten van het veilingtraject via BOG, waarmee ook de andere belanghebbenden hebben ingestemd, levert geen misbruik van bevoegdheid op. Er zijn sinds het uitspreken van het faillissement bijna vijf maanden verstreken, waarin de percelen niet zijn verkocht. Dat na het verstrijken van de termijn alsnog een onderhandse koopovereenkomst is gesloten die door de opeising van de curator dreigt te worden doorkruist, maakt niet dat daarmee evident is dat de curator misbruik maakt van zijn bevoegdheid. Nu er geen deugdelijk taxatierapport met betrekking tot de percelen ligt, is de rechter-commissaris er bovendien niet van overtuigd dat met de verkoop door de maatschap van de percelen een zo hoog mogelijke opbrengst voor de boedel wordt gerealiseerd. De maatschap heeft haar stelling dat een gezamenlijke verkoop van het onroerend goed juist tot een lagere opbrengst voor de boedel zal leiden niet onderbouwd. Ten slotte doet de aanwezigheid van een tweede hypotheekhouder - aan wie geen termijn ex artikel 58 lid 1 Fw is gesteld - niet ter zake, nu de curator voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat sprake is van een dubieuze vordering en deze hypotheekhouder zijn vordering ook niet in het faillissement heeft ingediend, waardoor hij geen 'partij' is, zodat met diens belangen geen rekening behoeft te worden gehouden.
4 De grieven
De maatschap heeft een zestal grieven tegen de beschikking van de rechter-commissaris aangedragen. Deze grieven kunnen als volgt worden samengevat.
Grief I
De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat er voldoende aanleiding bestond om een termijn te stellen, dat de door de curator gestelde termijn van twee maanden redelijk was om tot verkoop van de percelen door de maatschap te komen en dat de termijnstelling strekte tot een voortvarende afwikkeling van de boedel. De termijn van twee maanden was in de gegeven omstandigheden geen redelijke termijn, aldus de maatschap. De rechter-commissaris heeft er ook geen blijk van gegeven de maatregelen als gevolg van Covid-19 in haar overwegingen te hebben betrokken, terwijl deze van invloed waren op het verkoopproces. De ratio van artikel 58 Fw is om een nodeloos stilzittende pand- of hypotheekhouder tot spoed aan te manen. Die situatie deed zich hier niet voor. De maatschap was overigens in redelijkheid niet in staat om haar hypotheekrecht binnen de gestelde termijn uit te oefenen. De maatschap heeft alles eraan gedaan om tot verkoop van de percelen te komen en zij heeft de curator hiervan telkens op de hoogte gehouden. De rechter-commissaris verwijt de maatschap ten onrechte dat zij niet om termijnverlenging heeft verzocht. Tot het verzoeken van termijnverlenging was de maatschap niet gehouden, nu haar niet een redelijke termijn door de curator was gesteld, zodat zij op deze termijn geen acht hoefde te slaan.
Grief II
De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat er nog geen koopovereenkomst met betrekking tot de percelen was gesloten, nu de koopovereenkomst tussen de maatschap en DK Group van 19 mei 2020 wel degelijk als een definitieve koopovereenkomst moet worden beschouwd. Dat deze koopovereenkomst is gesloten onder de opschortende voorwaarde van goedkeuring door de voorzieningenrechter maakt dat niet anders. De koopovereenkomst ligt voor effectuering gereed. De rechter-commissaris heeft ook niet toegelicht waarom de gevraagde toestemming van de voorzieningenrechter niet kan worden afgewacht. Het oordeel van de voorzieningenrechter zal ook sneller beschikbaar zijn dan de uitkomst van het door de curator gewenste verkooptraject. Met dat laatste loopt de afwikkeling van het faillissement vertraging op.
Grief III
De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat, zo er sprake was van een redelijke termijn, verlenging van deze termijn niet meer mogelijk was en dat de door de maatschap aangedragen omstandigheden geen uitzondering hierop rechtvaardigen. Verlenging van de termijn was nog wél mogelijk; het gaat hierbij om een discretionaire bevoegdheid van curator en rechter-commissaris.
Grief IV
De rechter-commissaris heeft ten onrechte geoordeeld dat geen sprake is van misbruik van recht door de curator. De maatschap heeft meteen het verkooptraject ingezet, nadat verkoop door de curator via BOG niet mogelijk bleek. De eerste mogelijke veilingdatum bleek 28 mei 2020 te zijn en vóór die datum heeft de maatschap een onderhandse verkoopovereenkomst met DK Group gesloten. De curator was op de hoogte van het gehele verkoopproces en heeft de percelen pas na de totstandkoming van de koopovereenkomst opgeëist, waarmee hij bij de maatschap het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat hij geen bezwaar had tegen verkoop van de percelen door de maatschap. In zijn e-mails aan gegadigden voor de percelen rept de curator ook slechts over executoriale verkoop. De curator heeft misbruik van bevoegdheid gemaakt door in weerwil hiervan de percelen op te eisen vanwege het verstrijken van de gestelde termijn. De enige reden voor opeising betreft het kunnen omslaan van de faillissementskosten over de verkoopopbrengst. Dit levert echter geen rechtens te respecteren belang voor opeising op. De curator zet artikel 58 Fw in dit geval op een wijze waarvoor deze wetsbepaling niet is bedoeld. De rechter-commissaris heeft ook ten onrechte geen aandacht besteed aan de met artikel 58 Fw bedoelde bespoediging van de verkoop van het onderpand. De huidige opstelling van de curator zorgt alleen maar voor vertraging. Voorts heeft de rechter-commissaris ten onrechte belang gehecht aan de bij verkoop te realiseren opbrengst. Dát oordeel is voorbehouden aan de voorzieningenrechter. Overigens betreft de verkoopprijs van € 72.000,- een reële verkoopprijs. Verkoop door de curator zal ook niet een hogere verkoopprijs genereren. Een gezamenlijke verkoop van alle onroerende zaken is allerminst zeker en is bovendien gecompliceerd. De maatschap zal hierdoor in haar verhaalsrechten worden geschaad. Een en ander brengt mee, dat een afweging van de belangen van de maatschap en de curator in het voordeel van de maatschap moet uitvallen en dat zij de in gang gezette verkoop van de percelen (alsnog) moet kunnen afwikkelen.
Grief V
Ten onrechte heeft de rechter-commissaris geoordeeld dat geen rekening behoeft worden gehouden met de belangen van de tweede hypotheekhouder. De curator had ook aan de tweede hypotheekhouder een termijn moeten stellen. De maatschap heeft er belang bij dat dit verzuim wordt hersteld, ook al is de tweede hypotheekhouder geen partij bij het voorliggende verzoek van de maatschap. Door na het 'buitenspel zetten' van de maatschap als eerste hypotheekhouder geen termijn te stellen aan de tweede hypotheekhouder en zelf de percelen op te eisen, maakt de curator misbruik van bevoegdheid. De curator heeft niet aannemelijk gemaakt dat de tweede hypotheekhouder de voorgenomen verkoop door de curator zal dulden.
Grief VI
Onder verwijzing naar het verzoekschrift aan de rechter-commissaris ex artikel 69 Fw en de daarin genoemde gronden, die hier als volledig herhaald en ingelast hebben te gelden, stelt de maatschap dat de beslissing van de rechter-commissaris evenmin in stand kan blijven.
De curator concludeert primair tot niet-ontvankelijkheid van het door de maatschap ingestelde hoger beroep, nu de bestreden beslissing in feite een verlengingsverzoek ex artikel 58 Fw betreft, waartegen op grond van artikel 67 lid 1 Fw geen hoger beroep open staat. Subsidiair concludeert de curator tot afwijzing van het hoger beroep in alle onderdelen.