Rechtbank Noord-Nederland, 19-05-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:1885, C/18/197401 / HA ZA 20-38

Artikel 2

Beperkingen aan CFD's met betrekking tot niet-professionele cliënten

CFD's kunnen uitsluitend op de markt worden gebracht, worden verspreid of worden verkocht aan niet-professionele cliënten indien in ieder geval aan alle volgende voorwaarden is voldaan:

1. de CFD-aanbieder eist van de niet-professionele cliënt betaling van de initiële marge bescherming;

2. de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de margin close-outbescherming;

3. de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt de bescherming tegen negatief saldo;

4. de CFD-aanbieder verschaft de niet-professionele cliënt, rechtstreeks of middellijk, geen betaling of geldelijk dan wel uitgezonderd niet-geldelijk voordeel in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD anders dan de gerealiseerde winst op een verstrekte CFD, en

5. de CFD-aanbieder doet niet, rechtstreeks of middellijk, enige mededeling aan en publiceert evenmin enige voor niet-professionele cliënten toegankelijke informatie in verband met het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van een CFD tenzij in die mededeling of informatie een passende risicowaarschuwing is opgenomen zoals gespecificeerd in en in overeenstemming met de voorwaarden van bijlage II.

Artikel 3

Verbod op deelname aan ontduikingsactiviteiten

Het is verboden om doelbewust deel te nemen aan activiteiten die ontwijking van de vereisten van artikel 2 als oogmerk of als resultaat hebben, en eveneens om daartoe op te treden als vervanger van de CFD-aanbieder. De CFD-aanbieder eist van de niet-professionele cliënt betaling van de initiële marge bescherming.

(...)

3) Vanwege de grote zorgen over de bescherming van beleggers heeft ESMA op 22 mei 2018 het besluit genomen om tijdelijke beperkingen op te leggen aan het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's in de EU overeenkomstig artikel 40 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad (ESMA-Besluit). De maatregel is van kracht vanaf 1 augustus 2018 en is inmiddels drie keer verlengd met steeds een periode van drie maanden.

(...)

4) De AFM onderschrijft de overwegingen in het ESMA-Besluit ter onderbouwing van de beperkende maatregelen die ESMA heeft opgelegd. De AFM komt, zoals hierna uit de overwegingen in paragraaf 3.1. blijkt, tot dezelfde conclusie als ESMA dat een ongecontroleerd aanbod van CFD's aan retailcliënten leidt tot significante reden tot bezorgdheid over de beleggersbescherming. Ook is de AFM van mening dat het bij de huidige stand van zaken niet acceptabel is dat CFD's (weer) zonder beperkingen op de markt worden gebracht, verspreid of verkocht aan retailcliënten.

5) De AFM acht het daarom noodzakelijk om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten in of vanuit Nederland te beperken overeenkomstig artikel 42 van Verordening (EU) nr. 600/2014 van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 betreffende markten in financiële instrumenten en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 648/2012 (MiFIR) en artikel 1:77f van de Wet op het financieel toezicht (Wft). De beperkingen zijn zowel van toepassing op de beleggingsonderneming met zetel in Nederland als op de beleggingsonderneming met zetel in een andere lidstaat die door middel van een bijkantoor of via het verrichten van diensten met een Europees paspoort in Nederland beleggingsdiensten verleent. De beperkingen zijn ook van toepassing op beleggingsondernemingen met een zetel in Nederland die beleggingsdiensten verlenen in een andere lidstaat. De beperkingen gelden voor onbepaalde tijd. (...)

(...)

8. Dit besluit is van toepassing op beleggingsondernemingen waaraan op grond van MiFID II een vergunning is verleend en kredietinstellingen waaraan op grond van Richtlijn 2013/36/EU van het Europees Parlement en de Raad (Richtlijn Kapitaalvereisten) een vergunning is verleend als deze beleggingsdiensten verlenen en/of beleggingsactiviteiten verrichten, en marktexploitanten, met inbegrip van door hen geëxploiteerde handelsplatformen.

(...)

14) CFD's zijn complexe producten die doorgaans niet op handelsplatforms worden verhandeld. De prijsstelling, handelsvoorwaarden en afwikkeling van dergelijke producten zijn niet gestandaardiseerd, wat het voor retailcliënten lastig maakt om de voorwaarden van het product te begrijpen. Bovendien verlangen CFD-aanbieders vaak van cliënten dat ze bevestigen dat de referentieprijzen aan de hand waarvan de waarde van een CFD wordt bepaald, kunnen verschillen van de prijs die beschikbaar is op de betreffende markt waarop de onderliggende waarde wordt verhandeld. Dit maakt het voor retailcliënten moeilijk om na te gaan of de door de aanbieder verstrekte prijzen betrouwbaar zijn.

15) De kosten en bijbehorende lasten die voor het handelen in CFD's in rekening worden gebracht, zijn complex en weinig transparant voor retailcliënten. Het is voor hen met name lastig zich een goed beeld te vormen van het verwachte rendement van een CFD, mede gezien de complexiteit als gevolg van het effect van transactiekosten op dit rendement. Transactiekosten worden bij CFD's normaliter in rekening gebracht op de volledige notionele waarde van de transactie, met als gevolg dat beleggers bij hogere hefboomniveaus te maken krijgen met hogere transactiekosten in verhouding tot het bedrag van hun belegging. Transactiekosten worden gewoonlijk ingehouden op de initiële marge die door een cliënt is ingelegd. Een hoge hefboom kan leiden tot een situatie waarbij de cliënt bij het openen van een CFD een significant verlies op zijn beleggingsrekening waarneemt doordat er hoge transactiekosten in rekening worden gebracht. Omdat bij een hogere hefboom de transactiekosten een groter deel van de initiële marge van de cliënt beslaan, moet de cliënt meer geld uit de transactie zelf verdienen om winst te realiseren. Hierdoor heeft de cliënt minder kans om na aftrek van de transactiekosten winst te realiseren, met als gevolg dat het risico op verlies toeneemt.

16) Naast transactiekosten kunnen spreads en andere financieringskosten en lasten in rekening worden gebracht. Het kan hierbij gaan om commissies (een algemene commissie of een commissie per transactie, of een commissie bij het openen en sluiten van een CFD-rekening) en/of beheerskosten. Ook worden gewoonlijk financieringskosten in rekening gebracht voor het openhouden van een CFD, zoals dag- of overnight-kosten, waarbij tevens een toeslag kan worden berekend. De verscheidenheid aan en de complexiteit van de verschillende kosten en bijbehorende lasten en het effect ervan op het transactierendement voor de cliënt, dragen eraan bij dat CFD's onvoldoende transparant zijn om een retailcliënt in staat te stellen een goed gefundeerde beleggingsbeslissing te nemen.

(...)

29) De combinatie van vaak hoge hefboomniveaus die retailcliënten worden geboden, de volatiliteit van bepaalde onderliggende waarden en de transactiekosten die van invloed zijn op het rendement van de belegging kan leiden tot snelle veranderingen in de beleggingspositie van een cliënt. Als gevolg hiervan wordt de cliënt gedwongen snel actie te ondernemen om zijn risicopositie onder controle te houden, en wel door extra marge in te leggen om te voorkomen dat de positie automatisch wordt gesloten. In dergelijke gevallen kan een hoge hefboom voor retailcliënten op zeer korte termijn tot grote verliezen leiden en wordt de kans vergroot dat de cliënten meer verliezen dan ze hebben ingelegd om in CFD's te handelen.

30) Bovenstaande factoren bevestigen dat er met betrekking tot deze CFD's sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming.

(...)

37) CFD's worden veelal aangeboden door middel van platformen waarmee een breed publiek kan worden bereikt (bijvoorbeeld internetzoekmachines, sociale mediaplatformen of grote voetbalclubs). Dit staat in schril contrast met de complexiteit van CFD's die, zoals hiervoor in 3.1.1. overwogen, buitengewoon moeilijk is om te doorgronden voor de retailcliënt. Doordat CFD's (hoofdzakelijk) zonder advies of vermogensbeheer worden verkocht, hebben aanbieders van CFD's bovendien beperkt zicht op de persoonlijke situatie of kerndoelstellingen van de cliënt. Dit draagt bij aan het significante risico dat CFD's niet bij een specifiek omschreven doelgroep, maar bij het brede publiek terechtkomen. Het in 3.1.3. genoemde bewijs van de verliezen die door retailcliënten zijn geleden, bevestigt daarom voor de AFD dat er bij het zonder beperkingen aanbieden van CFD's aan retailcliënten sprake is van een significante reden tot bezorgdheid over beleggersbescherming.

38) Hoewel CFD's complexe producten zijn, worden ze veelal via elektronische handelsplatformen aan retailcliënten aangeboden zonder beleggingsadvies of vermogensbeheer. In dit soort gevallen moet overeenkomstig artikel 4:24 Wft worden beoordeeld of de dienst of het product passend is. Indien de aanbieder beoordeelt dat de dienst of het product niet passend is, dan dient zij de cliënt te waarschuwen. Deze beoordeling kan echter niet voorkomen dat, zonder beperkingen daaraan te stellen, CFD's terechtkomen bij cliënten voor wie ze niet passend zijn.

(...)

74) De AFM acht het noodzakelijk om het op de markt brengen, verspreiden of verkopen van CFD's aan retailcliënten te beperken door het toepassen van specifieke hefboomlimieten, afhankelijk van de aard van de onderliggende waarde.

75) Dergelijke hefboomlimieten bieden bescherming voor de cliënt door te eisen dat die een minimale initiële marge inlegt alvorens een CFD te kunnen aangaan. Deze eis wordt de "bescherming van de initiële marge" genoemd en beperkt de notionele blootstelling van de cliënt in verhouding tot het belegde bedrag. De beperking van de hefboomlimieten draagt bij aan de bescherming van de retailcliënt en aan het tegengaan van de zorgen over de beleggersbescherming. De AFM licht dat als volgt toe.

76) Ten eerste leidt een hogere hefboom tot een grotere gevoeligheid van een CFD voor de koersbewegingen van de onderliggende waarde en daarmee tot een groter risico van het CFD. Door de hefboom te beperken, wordt een grens gesteld aan dit risico. Ten tweede leidt een hogere hefboom tot een grotere notionele blootstelling. De kosten van een CFD nemen toe met de notionele blootstelling, en met de kosten neemt ook de kans op verlies met een CFD toe. De hefboomlimieten beperken de toename van voornoemde verlieskans. Ten derde leidt een hogere hefboom tot een grotere kans dat de initiële marge niet meer toereikend is, waardoor de positie door de aanbieder en met verlies wordt gesloten. De hefboomlimieten verkleinen de kans dat een positie door de aanbieder met verlies wordt gesloten.

(...)

110) Dit besluit is van toepassing op aanbieders van CFD's met een zetel in Nederland en op aanbieders van CFD's met een zetel in een andere lidstaat die CFD's aanbieden aan Nederlandse retailcliënten. Beleggingsondernemingen met zetel in een andere lidstaat die in Nederland beleggingsdiensten verlenen vallen derhalve onder de onderhavige maatregel evenals beleggingsondernemingen met zetel in Nederland. Het is daarom niet aannemelijk dat het onderhavige besluit een discriminerend effect heeft op diensten en effecten vanuit een andere lidstaat.

"NRC vond vijf online beleggingsplatforms die gebruik maken van de nepadvertenties. Alleen het Cypriotische Investous ging aanvankelijk in op vragen. Het bedrijf biedt zeer risicovolle derivaten met een looptijd van minder dan een uur aan. Zo kun je bijvoorbeeld op de koersstijging of -daling van cryptovaluta gokken. Dankzij een vergunning op Cyprus mag het moederbedrijf van Investous volgens de Europese regels zijn producten in de hele Europese Unie aanbieden.

Een woordvoerder erkent dat bezoekers op het handelsplatform terechtkomen via nepadvertenties met BN'ers. "Het is gewoon marketing", zegt zij. Dat mensen met verzinsels en valse beloftes naar de site worden gelokt vindt ze geen bezwaar. "De advertenties brengen bezoekers naar gereguleerde bedrijven waar je bitcoins kunt kopen. Dus eigenlijk bieden wij wat er in die advertenties staat gewoon aan."

"Thank you for choosing to register with Investous.

How to get started

Before you can receive access to trading, you will need to complete an online questionnaire and submit your personal documentation for the verification of your trading account.

(...)

CFDs are complex instruments and come with high risk of losing money rapidly due to leverage. 79,86% of retail investor accounts lose money when trading CFD's with this provider. You should consider whether you understand how CFD's work and whether you can afford to take the high risk of losing your money."

Voorts is in deze bevestiging onder het kopje 'Risk Warning' vermeld:

"Risk Warning: Contracts for difference ('CFDs') is a complex financial product, with speculative character, the trading of which involves significant risks of loss of capital. Trading CFDs, which is a marginal product, may result in the loss of your entire balance. Remember that leverage in CFD scan work both to your advantage and disadvantage. CFDs traders do not own, or have any rights to, the underlying assets. Trading CFDs is not appropriate for all investors. Past performance does not constitute a reliable indicator of future results. Future forecasts do not constitute a reliable indicator of future performance. Before deciding to trade, you should carefully consider your investment objectives, level of experience and risk tolerance. You should not deposit more than you are prepared to lose. Please ensure you fully understand the risk associated with the product envisaged and seek independent advice, if necessary. F1Markets Limited does not issue advice, recommendations or opinions in relation to acquiring, holding or disposing of any financial product. F1Markets Limited is not a financial adviser and all services are provided on an execution only basis. (...)"

Bij deze e-mail was een aantal documenten van de zijde van Investous gevoegd, waaronder een klantovereenkomst.

"Thank you for providing us with the required security documents, your account has now been verified and approved.

As a registered trader of Investous, you can now access:

 A large list of tradeable assets - Forex, Indices, Stocks and Commodities

 CFD and Forex trading using the MT4 trading platform

 And much more

(...)"

Deze e-mail van Investous bevat dezelfde Risk Warning als hiervoor onder 2.15. genoemd.

"Thank you for choosing Investous. Based on our method of categorisation, we have categorised you as a Retail Client and we will treat you as such until further notice. Please note that you have the right to request to change your categorisation to a Professional Client. Who can be categorised as a Professional Client? A Professional Client means a client who possesses the experience, knowledge and expertise to make their own investment decisions, properly assess the risks that they incur and meet the relevant criteria laid down in the legislative framework. Differences while the leverage level for Retail Clients cannot exceed 1:30, elective Professional Clients may choose a leverage level of up to 1:400. As such, you will waive certain protections by becoming an elective Professional Client, as listed in our Client Categorisation Policy. (...)"

We kunnen kopieën van dergelijke dossiers op verzoek van regelgevende instanties verstrekken om zonder uw toestemming aan onze wettelijke verplichtingen te voldoen. De klant kan om een kopie van de opgenomen communicatie verzoeken en de onderneming zal de klant dergelijke communicatie verstrekken na een schriftelijk verzoek van de klant.

(...)

Question Text Answer Text

(...) (...)

How much do you expect to deposit Under € 10.000

in the next year with us?

(...)

Which of the following instruments Forex/CFDs/Spread Betting and other leveraged

have you traded before? products

What was the common level of Above 1:30

leverage in your past transactions?

Frequency of your annual past Frequent (20 per quarter)

transactions?

Average trade size (volume) of your More than $ 10,000 in Stocks/Cryptos and/or

annual past transactions? $ 30,000 in Forex/Commodities

(...)

Ook heeft [eiser 2] op 26 augustus 2019 online een document getiteld 'Request to

be treated as a Professional Client' ingevuld. In dit document staat het volgende vermeld:

Professional clients are treated differently as they forego some of the protections provided to Retail Clients, but have access to increased leverage and others. As you are aware, higher leverage is translated to potential higher gains and losses.

Please complete the below form and click submit to apply for Professional Client status.

Trading Experience

I have carried out transactions with Investous or other broker(s), of significant size, on the CFDs market at an average frequency of 10 per quarter over the previous four (4) quarters.

Professional Experience

I work or have worked in the financial sector for at least one year in a professional position, which requires knowledge of the transactions or services envisaged.

Financial Instrument Portfolio Overview

The size of my financial instrument portfolio, defined as including cash deposits and financial instruments exceeds EUR 500,000.

(...)

Client Declaration

By submitting the application you declare the following:

I wish to be classified as a professional client of Investous and fully understand that the submission of this application is considered a written request.

I will inform Investous immediately of any change which may arise that could affect my status as a professional client.

I have read and understood and agree with the "Client Categorization Policy" and fully acknowledge that by having classified myself as a Professional Client, I waive the relevant protections granted to a Retail client and I am aware about the consequences of such waiver.

(...)

By clicking the 'SUBMIT APPLICATION' button I, the undersigned, confirm that I meet at least two out of the three criteria required for becoming a Professional Client and acknowledge the fact that in case of approval of the present request by the Company, I won't be eligible for coverage from the Investor's Compensation Fund.

-------------

totaal € 53.500,-.

"Lately I had an account in your organisation. I wanted to try this out, we put 45.000 euro into this, but regretfully, it made me, and my wife, very nervous, we made mistakes, we were not fast enough to do all this trading So so far we lost a lot of money. I am not blaming the company, or the accountmanager fort his. The market did not work in our direction. May be, we will try trading again.

Jonathan, our accountmanager, was helpful. He told us we could make a request for getting the swapmoney back that we payed these last weeks, so I hope this letter can be the request. I really hope you will help us!"