Rechtbank Noord-Nederland, 24-11-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:5031, 9518865 CV EXPL 21-6467

De kantonrechter is van oordeel dat [eiseres] een voldoende spoedeisend belang heeft bij haar vordering. Daartoe wordt in aanmerking genomen dat van [eiseres] niet kan worden verwacht dat zij de uitkomst van een bodemprocedure afwacht, nu het in de lijn der verwachting ligt dat op dat moment een status quo is ontstaan ten aanzien van de invulling van de functie waar [eiseres] thans aanspraak op maakt, die moeilijk(er) kan worden teruggedraaid. Het verweer van Rijkswaterstaat dat de omstandigheid dat de functie inmiddels niet meer vacant is en per 1 december a.s. feitelijk zal worden vervuld door een daartoe aangenomen externe kandidaat betekent dat er geen (spoedeisend) belang meer is, wordt niet gehonoreerd. Dat RWS inmiddels iemand heeft aangenomen voor de functie - wat nu juist het onderwerp van geschil is van de onderhavige kortgeding procedure - dient voor rekening en risico van Rijkswaterstaat te blijven en doet niet af aan het spoedeisend karakter van de thans voorliggende vordering. Ook het verweer van RWS dat in kort geding geen wedertewerkstelling in een andere functie kan worden gevorderd met name vanwege de verstrekkende gevolgen ervan bij toewijzing van een zodanige vordering, kan RWS niet baten. Ook hiervoor geldt dat de gevolgen van het aannemen van iemand anders voor de functie voor rekening en risico van Rijkswaterstaat dienen te komen, te meer nu RWS in ieder geval al vanaf 27 september 2021, het moment waarop [eiseres] zich tot de Geschillencommissie heeft gewend, op de hoogte was van het feit dat [eiseres] aanspraak maakte op de vacante functie en RWS heeft aangegeven dat het de functie per begin oktober 2021 heeft vervuld. Bovendien wordt geen definitieve plaatsing c.q. tewerkstelling van [eiseres] in de functie gevorderd, maar een tijdelijke, namelijk totdat in een eventuele bodemprocedure is beslist over de kwestie. [eiseres] kan dan ook worden ontvangen in haar vorderingen.

De kern van het geschil betreft het antwoord op de vraag of Rijkswaterstaat als goed werkgever in de zin van artikel 7:611 BW [eiseres] (alsnog) moet plaatsen c.q. tewerkstellen in de functie van Teamleider Noord Oost 4. Daarbij geldt in de onderhavige procedure, strekkende tot het treffen van een voorlopige voorziening, dat de vordering slechts kan worden toegewezen indien met een redelijke mate van zekerheid kan worden aangenomen dat de kantonrechter een overeenkomstige vordering in de bodemprocedure zal toewijzen. De kantonrechter acht het vooralsnog voldoende aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Rijkswaterstaat [eiseres] de functie van Teamleider Noord Oost 4 dient aan te bieden. Daartoe wordt als volgt overwogen.

[eiseres] heeft gesteld dat zij - gezien haar arbeidsgeschiktheid - weliswaar geen recht heeft op de voorrangsregeling voor vacatures, zoals bepaald in de cao en het Reglement, maar dat RWS haar desalniettemin op grond van de normen van artikel 7:611 BW als goed werkgever in de vacante functie van Teamleider Nautisch Team Noord Oost 4 dient te plaatsen. Daarbij komt volgens [eiseres] dat RWS haar eigen Reglement in de sollicitatieprocedure heeft geschonden. Rijkswaterstaat betwist dat zij [eiseres] op de vacante functie had moeten c.q. moet plaatsen. Volgens RWS heeft zij, op grond van een zorgvuldige afweging van de organisatiebelangen - namelijk de stabiliteit in het management van de teams van de afdeling - en de belangen van [eiseres] terecht besloten de belangen van de organisatie te laten prevaleren boven het belang van [eiseres] . Het maken van deze keuze behoort tot de beoordelingsvrijheid van de werkgever die door de kantonrechter slechts marginaal getoetst mag worden, aldus Rijkswaterstaat.

Rijkswaterstaat heeft als verweer aangevoerd dat volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) de beslissing van een bestuursorgaan in een sollicitatieprocedure het resultaat is van een beoordeling van de capaciteiten van de betrokkene tegen de achtergrond van de functie-eisen, waarbij de kantonrechter slechts terughoudend mag toetsen. Dit verweer wordt niet gehonoreerd. Nog los van het feit dat de rechtspraak van de CRvB niet zonder meer één-op-één toepasbaar is op de rechten en verplichtingen als neergelegd in Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, ligt hier niet de vraag voor of RWS juist heeft beslist ten aanzien van het resultaat van een beoordeling van de capaciteiten van [eiseres] tegen de achtergrond van de functie-eisen. Een dergelijke beslissing komt immers tot stand door, op basis van objectieve criteria, een selectie te maken van geschikte kandidaten, waaruit het bestuursorgaan vervolgens, bijvoorbeeld op basis van gesprekken, de voor hem meest geschikte kandidaat kiest. Een dergelijk traject is hier echter in het geheel niet aan de orde geweest. Niet gesteld of gebleken is dat ook maar enige afweging op grond van objectieve criteria door Rijkswaterstaat - dat in de onderhavige procedure enkel heeft aangevoerd dat het belang van [eiseres] minder zwaar telt dan het belang van de organisatie - heeft plaatsgevonden. Ook heeft geen sollicitatiegesprek met [eiseres] plaatsgevonden. In het onderhavige kort geding ligt de vraag voor of RWS in strijd heeft gehandeld met artikel 7:611 BW en met het Reglement, hetgeen een heel andere vraag is dan de vraag of RWS via een sollicitatieprocedure de juiste keuze voor een kandidaat heeft gemaakt. Bij de beoordeling van de vraag naar een mogelijke schending door Rijkswaterstaat van het Reglement en artikel 7:611 BW behoeft de kantonrechter geen terughoudendheid te betrachten.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat RWS haar als goed werkgever alsnog moet plaatsen dan wel tewerkstellen in de vacante functie van teamleider binnen team Noord Oost 4, omdat een afweging van de persoonlijke belangen van [eiseres] afgezet tegen de belangen van RWS, naar de eisen van redelijkheid en billijkheid ten gunste van [eiseres] moet uitvallen. [eiseres] voert daartoe - samengevat - aan dat gebleken is dat zij zeer geschikt is voor de vacante functie, terwijl de huidige werkplek in Noord Oost 3 vanwege de lichamelijke beperkingen van [eiseres] niet wenselijk is. Daarbij komt volgens [eiseres] dat vraagtekens kunnen worden geplaatst bij de handelwijze van Rijkswaterstaat om [eiseres] destijds na haar re-integratie feitelijk te verplaatsen naar de Afsluitdijk terwijl ze wel in haar eigen functie in Noord Oost 4 kon terugkeren (wat het uitgangspunt bij re-integratie is), dat RWS een (interne) sollicitatie niet mag afwijzen om een ambtenaar in diens huidige functie te behouden en dat de afwijzing op verschillende punten in strijd is met het Reglement van RWS. Ten slotte heeft RWS de algemene beginselen niet in acht genomen, aldus [eiseres] .

Rijkswaterstaat betwist dat een belangenafweging ten gunste van [eiseres] uit zou moeten vallen en dat het in strijd met het eigen Reglement heeft gehandeld. Ook betwist RWS dat het niet zorgvuldig zou hebben gehandeld, zijn beslissing niet voldoende heeft gemotiveerd en zich niet aan het vertrouwensbeginsel heeft gehouden.

De kantonrechter is vooralsnog van oordeel dat [eiseres] haar stelling dat Rijkswaterstaat haar in het kader van goed werkgeverschap had moeten plaatsen c.q. tewerkstellen als teamleider van team Noord Oost 4 voldoende heeft onderbouwd en aannemelijk heeft gemaakt. De volgende feiten en omstandigheden worden daartoe redengevend geacht.

Niet in geschil tussen partijen is dat [eiseres] gekwalificeerd is voor de functie van Teamleider Noord Oost 4. RWS erkent dit in zijn pleitnota, heeft bevestigd dat [eiseres] goed functioneert als teamleider en heeft desgevraagd ter zitting uitdrukkelijk bevestigd dat geen sprake is van een arbeidsconflict. Vast staat voorts dat [eiseres] al eerder - namelijk vanaf haar indiensttreding per 1 oktober 2017 tot november 2018 - als Teamleider van het toenmalige Noord Oost 4 heeft gewerkt (dat deels overeenkomt met het huidige team Noord Oost 4) en dat zij ook daar toen naar tevredenheid heeft gefunctioneerd. Voorts heeft [eiseres] recentelijk (de afgelopen zomer) op verzoek van RWS een aantal weken waargenomen als Teamleider Noord Oost 4 en heeft [eiseres] - zoals zij ter zitting onweersproken heeft verklaard - onlangs nog bepaalde werkzaamheden voor het desbetreffende team verricht (zoals het voeren van sollicitatiegesprekken voor nieuwe medewerkers binnen dat team). Kennelijk vond RWS [eiseres] recentelijk nog geschikt voor het waarnemen van de functie van Teamleider Noord Oost 4. De conclusie kan dan ook alleen maar zijn dat [eiseres] in principe een geschikte interne kandidaat is voor de betreffende functie. Ze beschikt over ruime en relevante werkervaring, nu zij de functie van Teamleider al jaren verricht en zelfs heeft verricht voor het (voormalige) team Noord Oost 4 en daarvoor altijd goede beoordelingen heeft ontvangen. Weliswaar komt [eiseres] , doordat zij arbeidsgeschikt is, niet in aanmerking voor de in de cao en het Reglement bepaalde voorrangsregeling ten aanzien van vacante functies, maar de 'gerede kandidaatprocedure' zoals benoemd in het Reglement had naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter in casu wél voor de hand gelegen, waarbij een externe sollicitatieprocedure achterwege had kunnen blijven.

De kantonrechter volgt [eiseres] in haar standpunt dat thans sprake is van een feitelijke verzwaring van haar werkomstandigheden binnen team Noord Oost 3. Dit was - gelet op voormelde lange reistijd – reeds het geval toen [eiseres] door RWS na haar re-integratie en tegen haar wens in werd tewerkgesteld in Noord Oost 3. De werkomstandigheden zijn vervolgens voor [eiseres] feitelijk nog zwaarder geworden toen eind 2020 werd vastgesteld dat ze MS had waardoor zij (blijvend en progressief) beperkingen in haar mobiliteit ondervindt. Binnen team Noord Oost 3 is [eiseres] immers genoodzaakt om wekelijks objecten te bezoeken en daarbij twee dan wel drie etages per trap omhoog te klimmen om haar medewerkers te kunnen bezoeken, hetgeen voor [eiseres] fysiek zeer belastende omstandigheden zijn. Het verweer van RWS dat het bezoeken van medewerkers op de objecten nu eenmaal deel uitmaakt van de functie van Teamleider doet dan ook niet af aan het gegeven dat ten gevolge van de medische situatie van [eiseres] sprake is van een feitelijke verzwaring van haar werkomstandigheden.

Niet in geschil is dat er sprake is van onderliggend lijden bij [eiseres] en dat zij beperkingen heeft op het gebied van mobiliteit als gevolg van de progressieve ziekte MS. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter heeft [eiseres] voldoende onderbouwd gesteld dat het werken als Teamleider in Noord Oost 4 voor haar minder belastend is dan het werken in Noord Oost 3. Zo is onweersproken gesteld dat [eiseres] voor haar huidige functie in Noord Oost 3 een reistijd van 4 à 5 uur per dag heeft en trappen moet lopen naar de tweede respectievelijk derde verdieping om de objecten op de Afsluitdijk te bezoeken, waarbij ze op handen en voeten boven aankomt. Weliswaar beschikt [eiseres] over een dienstauto en geldt binnen Rijkswaterstaat dat reistijd als werktijd wordt gerekend, maar het is een feit van algemene bekendheid dat (langdurig) autorijden in het algemeen als inspannend wordt ervaren, zodat aannemelijk is dat een (aanmerkelijke) verkorting van de reistijd - die tewerkstelling in Noord Oost 4 met zich brengt - het werk minder zwaar maakt. Verder neemt de kantonrechter in aanmerking hetgeen partijen naar voren hebben gebracht over het bezoeken van de objecten in Noord Oost 4. Partijen verschillen van mening over de mogelijkheid om voor gesprekken met de medewerkers in Noord Oost 4 gebruik te maken van de kantoorruimte van RWS die zich dicht bij de schepen aan de wal bevindt. Wat daar ook van zij, ter zitting heeft [eiseres] onweersproken gesteld dat zij via de valreep, die leuningen heeft en waarbij de afstand van het schip naar de wal circa twintig meter bedraagt, zonder rollator aan boord van de door haar te bezoeken objecten kan komen en dat de overige door haar te bezoeken objecten - anders dan in Noord Oost 3 waar enkel trappen zijn - over een lift of slechts een kleine trap beschikken. Daarmee staat naar het oordeel van de kantonrechter vast dat het bezoeken van objecten in Noord Oost 4 minder belastend is voor [eiseres] dan het bezoeken van objecten in Noord Oost 3.

Op grond van hetgeen partijen naar voren hebben gebracht kan verder naar voorlopig oordeel van de kantonrechter genoegzaam worden vastgesteld dat Rijkswaterstaat in strijd met zijn eigen Reglement heeft gehandeld. Zoals hiervoor al is overwogen heeft RWS enkel het organisatiebelang als afwijzingsgrond voor de aanstelling van [eiseres] in Noord Oost 4 genoemd. Van een beoordeling van de sollicitatie op objectieve criteria zoals werkervaring en opleiding - wat het Reglement voorschrijft - is in het geheel niet gebleken. Evenmin heeft een gesprek plaatsgevonden of is anderzijds gebleken dat [eiseres] bij de sollicitatie een eerlijke kans en een gelijke behandeling heeft gekregen, zoals het Reglement eveneens voorschrijft. Het voorgaande klemt te meer nu vast staat dat ook geen schriftelijke mededeling is gedaan van de redenen voor afwijzing, zoals het Reglement voorschrijft. Het enkele verweer van RWS dat overleg is geweest met HRM en de directie die een zorgvuldige afweging hebben gemaakt en dat er een adviescommissie bestond kan RWS, in het licht van het voorgaande, niet baten. Bovendien is ook niet gesteld of gebleken dat [eiseres] op de hoogte is gesteld van voormelde, door RWS gestelde, gang van zaken waarmee ook niet aan de in het Reglement voorgeschreven transparantie en het verschaffen van voldoende en relevante informatie is voldaan. De conclusie is dan ook dat Rijkswaterstaat bij de sollicitatieprocedure het Reglement heeft geschonden.

RWS heeft tot zijn verweer voorts nog aangevoerd dat het een groot belang heeft bij stabiliteit en continuïteit in de teams en dat de personele wisselingen in het verleden binnen de management teams van de afdeling geen goed hebben gedaan, wat de reden is voor RWS dat [eiseres] in haar functie op Noord Oost 3 dient te blijven. Ook de Ondernemingsraad zou er bij RWS op hebben aangedrongen om wisselingen van teamleiders zoveel mogelijk te beperken, in het belang van de teams. De kantonrechter overweegt dat het belang van een organisatie om stabiliteit in een team te hebben en te houden zeker te begrijpen is en dat een werkgever daar rekening mee mag houden in zijn afwegingen, maar dit is niet het enige belang waarmee een werkgever rekening dient te houden en dat geldt in het onderhavige geval in het bijzonder. Goed werkgeverschap in de zin van artikel 7:611 BW brengt mee dat een werkgever de verplichting heeft om binnen redelijke grenzen rekening te houden met eventuele beperkingen van zijn werknemers. Dit geldt niet – zoals Rijkswaterstaat kennelijk meent - enkel in het geval waarbij aan de hand van een belastbaarheidsonderzoek is vastgesteld dat er beperkingen voor de bedongen arbeid zijn. Een werkgever dient ervoor te zorgen dat zijn werknemer geschikt blijft voor de functie en dient daarvoor aanpassingen te doen als dat nodig is, waarbij het niet alleen om (gedeeltelijk) arbeidsongeschikte werknemers gaat. Van een werkgever mag verlangd worden dat hij zorgdraagt voor het zo optimaal mogelijk functioneren van zijn medewerkers. Daarbij is de vraag of er al dan niet sprake is van arbeidsongeschiktheid niet relevant. Het gaat om de erkenning dat er sprake is van beperkingen met een progressief verloop. Ondanks de beperkingen van [eiseres] kan zij - zoals onweersproken is gesteld - de functie van Teamleider vooralsnog nog steeds uitvoeren, waarbij tevens vast staat dat de werkomstandigheden in Noord Oost 4 substantieel minder belastend voor haar zijn dan die in Noord Oost 3. In het onderhavige geval betekent dit naar voorlopig oordeel van de kantonrechter dat het belang van de stabiliteit in het team Noord Oost 3 ondergeschikt is aan het grote persoonlijke belang van [eiseres] om ingezet te worden op een voor haar momenteel minder belastende manier, in een functie waarvoor zij, zoals hiervoor reeds overwogen, geschikt moet worden geacht.

Gelet op voormelde omstandigheden mag naar voorlopig oordeel van de kantonrechter van Rijkswaterstaat verlangd worden dat het de belangen van [eiseres] als werknemer, die met de beperkingen die ze heeft prima door kan werken, laat prevaleren boven het organisatiebelang. [eiseres] had en heeft er derhalve recht en belang bij om op de vacante functie geplaatst te worden. Niet gesteld of gebleken is dat er een andere interne, even geschikte kandidaat was die een nog groter belang had om in de vacante functie geplaatst te worden. Zoals hiervoor is overwogen is het feit dat inmiddels een extern iemand is aangenomen voor de functie het gevolg van het handelen van Rijkswaterstaat in strijd met het Reglement en artikel 7:611 BW, waarvan de gevolgen voor rekening en risico van RWS zijn. Overigens merkt de kantonrechter in dit verband op dat er door de plaatsing van [eiseres] als teamleider Noord Oost 4 een vacature zal ontstaan voor een teamleider Noord Oost 3.

Op grond van het voorgaande acht de kantonrechter dan ook aannemelijk dat de bodemrechter in dit geval zal oordelen dat Rijkswaterstaat ingevolge artikel 7:611 BW de verplichting heeft om rekening te houden met de beperkingen van [eiseres] als werknemer en haar belang dient te laten prevaleren boven het belang van de organisatie van het zoveel mogelijk behouden van stabiliteit in het management van de afdeling. De slotsom is dat de primaire vordering zal worden toegewezen. Ook de daaraan verbonden dwangsom zal worden toegewezen, zij het dat deze wordt gemaximeerd tot het bedrag van € 50.000,00.

- explootkosten € 119,21

- griffierecht € 85,00

- salaris gemachtigde € 747,00

totaal € 951,21.