Rechtbank Noord-Nederland, 01-12-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:5094, C/17/180566 / KG ZA 21/197
Rechtbank Noord-Nederland, 01-12-2021, ECLI:NL:RBNNE:2021:5094, C/17/180566 / KG ZA 21/197
Gegevens
- Instantie
- Rechtbank Noord-Nederland
- Datum uitspraak
- 1 december 2021
- Datum publicatie
- 3 december 2021
- ECLI
- ECLI:NL:RBNNE:2021:5094
- Zaaknummer
- C/17/180566 / KG ZA 21/197
Inhoudsindicatie
Aanbesteding leerroutes inburgering.
Bandbreedtes in plaats van reële tarieven.
Kostprijsonderzoek.
Sectorale uitvoeringswerkelijkheid.
Gebondenheid aan de cao MBO.
Uitspraak
vonnis
Afdeling privaatrecht
Locatie Leeuwarden
zaaknummer / rolnummer: C/17/180566 / KG ZA 21-197
Vonnis in kort geding van 1 december 2021
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING VOOR ALGEMEEN VOORTGEZET ONDRWIJS, BEROEPSONDERWIJS EN VOLWASSENENEDUCATIE,
gevestigd te Leeuwarden,
2. de stichting
STICHTING VOOR CHRISTELIJK BEROEPSONDERWIJS EN VOLWASSENENEDUCATIE FRIESLAND/FLEVOLAND,
gevestigd te Leeuwarden,
eiseressen,
advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ACHTKARSPELEN,
zetelend te Buitenpost,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DANTUMADIEL,
zetelend te Damwâld,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE FRYSKE MARREN,
zetelend te Joure,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HARLINGEN,
zetelend te Harlingen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HEERENVEEN,
zetelend te Heerenveen,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE LEEUWARDEN,
zetelend te Leeuwarden,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE NOARDEAST-FRYSLÂN,
zetelend te Dokkum,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OOSTSTELLINGWERF,
zetelend te Oosterwolde,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE OPSTERLAND,
zetelend te Beetsterzwaag,
10. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SMALLINGERLAND,
zetelend te Drachten,
11. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE SÚDWEST-FRYSLÂN,
zetelend te Sneek,
12. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE TYTSJERKSTERADIEL,
zetelend te Burgum,
13. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WAADHOEKE,
zetelend te Franeker,
14. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WESTSTELLINGWERF,
zetelend te Wolvega,
gedaagden,
advocaten mrs. I.J. van den Berge en V. Jasarevic te Zwolle.
Eiseressen zullen hierna Friesland College en ROC Friese Poort genoemd worden en gedaagden de gemeenten.
1 De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
-
de dagvaarding
- -
-
een akte wijziging eis tevens houdende akte overlegging nadere producties van Friesland College en ROC Friese Poort
- -
-
een akte houdende overlegging en uitlating producties tevens houdende de feiten van de gemeenten
- -
-
de mondelinge behandeling van 17 november 2021, gezamenlijk met de mondelinge behandeling in de zaak met zaak-/rolnummer 180661/KG ZA 21-203.
- -
-
de pleitnotities van beide partijen.
Ten slotte is vonnis bepaald.
2 De feiten
Friesland College en ROC Friese Poort zijn door het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap (OCW) bekostigde onderwijsinstellingen.
Per 1 januari 2022 komt er een nieuw inburgeringsstelsel naar aanleiding van de nieuwe Wet inburgering 2021. Op basis van de nieuwe wet is het niet meer de inburgeraar zelf die een school uitzoekt om inburgeringsonderwijs te volgen, maar zijn het de gemeenten die verantwoordelijk zijn voor het inburgeraarsaanbod aan inburgeringsplichtigen. Artikel 16 van de Wet inburgering 2021 luidt:
1. Het college biedt de inburgeringsplichtige als bedoeld in artikel 13, eerste lid, tijdig een cursus of opleiding aan waarmee de inburgeringsplichtige aan de op grond van artikel 15 vastgestelde leerroute kan voldoen.
2. Het college waarborgt een goede verhouding tussen de prijs voor de levering van en de eisen die worden gesteld aan de kwaliteit van het aanbod, bedoeld in het eerste lid. Het college draagt zorg voor de continuïteit van het aanbod.
In de Wet inburgering 2021 zijn drie nieuwe zogenaamde leerroutes te onderscheiden:
- -
-
de B1-route (artikel 7 Wet inburgering 2021)
- -
-
de Z-route (artikel 9 Wet inburgering 2021)
- -
-
de Onderwijsroute (artikel 8 Wet inburgering 2021).
De Memorie van Toelichting (MvT) bij de Wet inburgering 2021 vermeldt onder meer:
Inburgeringsaanbod en reële prijs
In het nieuwe inburgeringsstelsel verwacht de regering geen race naar de bodem. De budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten om te zorgen voor geschikt inburgeringsaanbod zijn zodanig dat het mogelijk moet zijn aanbiedere een reële prijs voor hun diensten te geven. Een prijs waarmee de aanbieder kan voldoen aan de gemeentelijke eisen aan de kwaliteit en continuïteit van deze dienst en de aanbieder reële arbeidsvoorwaarden kan bieden aan de beroepskrachten die deze dienst verlenen. Hoewel het niet de verwachting is dat in het nieuwe stelsel een race naar de bodem gaat plaatsvinden, zal dit nauwgezet worden gemonitord. Indien op enig moment na implementatie van het wetsvoorstel op basis van een evaluatie toch blijkt dat een dergelijke situatie zich voordoet, acht de regering het noodzakelijk om regels te stellen over een reële prijs in de inburgering, naar analogie van de Wmo. Dit zal dan nader worden uitgewerkt bij of krachtens amvb.
(.....)
Verschillende partijen, waaronder VWN, Comité NT2 en taalscholen, hebben aangegeven te vrezen dat er in het nieuwe inburgeringsstelsel een 'race to the bottom' zal ontstaan als er niet vooraf een richtlijn over de reële prijs van de inburgeringscursussen wordt vastgesteld. De regering ziet echter geen aanleiding om dit al op voorhand vast te stellen. Zoals is beschreven in paragraaf 2.5.6. heeft de regering er vertrouwen in dat de budgettaire kaders voor de bekostiging van gemeenten dusdanig zijn, dat het voor gemeenten mogelijk is om aanbieders van inburgeringscursussen een reële prijs te bieden voor hun diensten (.....)
Het budget ter financiering van de inburgeringsvoorzieningen wordt aan de gemeenten door het Rijk uitgekeerd door middel van een specifieke uitkering. Dit komt voor de leerroute neer op gemiddeld € 10.000,00 per inburgeraar. Daarnaast ontvangen de gemeenten een vergoeding voor de kosten die verband houden met de uitvoering van de nieuwe wet uit het gemeentefonds.
De gemeenten hebben op 10 juli 2020 via TenderNed en Negometrix een openbare marktconsultatie aangekondigd die betrekking had op alle leerroutes. Doel van deze marktconsultatie was onder andere het ophalen van input bij experts en allerlei potentiële aanbieders. 28 marktpartijen, waaronder Friesland College en ROC Friese Poort, hebben deelgenomen aan deze marktconsultatie. Naar aanleiding van de schriftelijke input is met aanbieders uit de regio ter aanvulling een individuele verdiepingssessie ingepland. Friesland College en ROC Friese Poort hebben schriftelijk input geleverd en deelgenomen aan de individuele sessies. Verder hebben de gemeenten op 14 september 2020 een uitgebreid verdiepend gesprek georganiseerd met Friesland College en ROC Friese Poort. Ook zijn verdiepende gesprekken georganiseerd met andere aanbieders. Op 2 en 4 maart 2021 is een openbare marktconsulatie voor alle geïnteresseerde partijen georganiseerd in de vorm van twee online sessies. Friesland College en ROC Friese Poort hebben deelgenomen aan beide sessies.
De gemeente Leeuwarden heeft op 8 juli 2021 de (Europese) procedure voor sociale en andere specifieke diensten gepubliceerd op Tendernet en TED. Bij het aanbesteden van deze opdracht maken de gemeenten gebruik van Negometrix. De gemeente Leeuwarden is daarbij penvoerder namens veertien Friese gemeenten in de arbeidsmarktregio Fryslân (de gemeenten). Voor de gunning is de prijs-kwaliteitverhouding vastgesteld op 20%-80%. Inschrijvers dienen bij het opgeven van hun prijzen voor de B1- en Z-route binnen een bepaalde financiële bandbreedte te blijven. Inschrijvingen met een lagere prijs dan het minimumbedrag of bij overschrijving van het plafondbedrag worden terzijde gelegd in verband met non-conformiteit. Voor de B1-route geldt een minimum van
€ 6.500,00 en een maximum van € 8.000,00 en voor de Z-route een minimum van
€ 7.500,00 en een maximum van € 9.000,00.
Via de Nota's van Inlichtingen (NvI) zijn twee (doorlopende) vragenrondes georganiseerd. In de eerste vragenronde hebben de gemeenten een aantal eisen aangepast aan de wensen van de aanbieders. In de tweede vragenronde zijn geen inhoudelijke vragen gesteld, zodat er geen inhoudelijke tweede NvI is gevolgd. De uiterste datum voor het indienen van aanmeldingen hebben de gemeenten vastgesteld op 27 september 2021 vóór 10.00 uur.
De advocaat van Friesland College en ROC Friese Poort heeft de gemeenten op 14 september 2021 telefonisch verzocht de procedure op te schorten, zodat zij hun bezwaren in de vorm van een klacht naar voren konden brengen. De gemeenten hebben, na een e-mail van de advocaat van Friesland College en ROC Friese Poort van 15 september 2021, waarin zij hun bezwaren in hoofdlijnen naar voren hebben gebracht, besloten de procedure niet op te schorten. Wel hebben zij op 17 september 2021 het document 'onderbouwing tariefbepaling leerroutes B1- en Zelfredzaamheidsroute' gepubliceerd, onder mededeling dat de deadline voor het indienen van inschrijvingen met vier dagen werd verlengd.
Friesland College en ROC Friese Poort hebben één dag voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn een kort geding aanhangig gemaakt. De aanbestedingsprocedure is opgeschort tot in ieder geval de datum van dit vonnis.
In de onderhavige zaak gaat het om de inkoop van de B1-route en de Z-route. De B1-route geldt als de reguliere inburgeringsroute (het leren van de Nederlandse taal en (vrijwilligers)werk). Voor de B1-route geldt geen wettelijk voorgeschreven minimum of maximum aantal lesuren. De Z-route (de zelfstandigheidsroute) richt zich op inburgeringsplichtigen die veel moeite hebben met het leren van de Nederlandse taal. Voor de Z-route geldt dat de inburgeraar 800 uur moet besteden aan het leren van de Nederlandse taal en kennis van de Nederlandse Maatschappij (KNM) en 800 uur aan activering en participatie en de overige onderdelen van de inburgeringsplicht.
Voor de B1- en de Z-route valt alleen het formele taalonderwijs onder de scope van de opdracht. De gemeenten zullen de participatieactiviteiten behorend bij de Z-route zelf organiseren. De B1-route zal worden ingekocht door alle veertien gedaagden, de Z-route door de gedaagden 1 tot en met 4, gedaagden 7 tot en met 10 en gedaagden 12 tot en met 14. (De overige gedaagden, de gemeenten Heerenveen, Leeuwarden en Súdwest-Fryslân, kopen de integrale Z-route in. Hier gaat de procedure met zaak-rolnummer 180661/KG ZA 21-203 over.)
Op 4 november 2021 hebben de gemeenten nieuwe mededelingen met bijlagen in de NvI op Negometrix geplaatst, waaruit blijkt dat de gemeenten de gunningsformules die gehanteerd worden voor het subgunningscriterium prijs hebben gewijzigd. Tevens hebben de gemeenten daarbij een nieuwe/aangepaste onderbouwing van de financiële bandbreedtes die zij hanteren voor de leerroutes gepubliceerd.
Friesland College en ROC Friese Poort hebben hun oorspronkelijk ingestelde primaire vorderingen, die betrekking hadden op het subgunningscriterium prijs, laten vallen.
3 Het geschil
Friesland College en ROC Friese Poort vorderen - na wijziging van eis - om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de gemeenten te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden totdat de gemeenten een gedegen kostprijsonderzoek hebben uitgevoerd (waarbij rekening wordt gehouden met genoemde verplichtingen);
II. de gemeenten te gebieden dat op basis van dat gedegen kostprijsonderzoek reële/proportionele tarieven bandbreedtes worden vastgesteld;
III. de gemeenten te gebieden dat de deelnemers aan de aanbestedingsprocedure een proportionele termijn krijgen om kennis te nemen van het nieuwe kostprijsonderzoek en om daar vragen over te stellen voorafgaand aan inschrijving
subsidiair:
I. de gemeenten te gebieden om de aanbestedingsprocedure definitief te staken en de gemeenten te gebieden een nieuwe rechtmatige aanbestedingsprocedure te organiseren, voor zover zij diensten alsnog wensen in te kopen;
primair en subsidiair:
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom ten laste van de gemeenten en ten gunste van Friesland College en ROC Friese Poort van € 1.000.000,00 ineens indien de gemeenten niet aan het vonnis voldoen, althans een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen dwangsom, en
de gemeenten te veroordelen in de kosten van het kort geding, waaronder begrepen het verschuldigde griffierecht en het tot aan deze uitspraak begrote bedrag aan salaris van de advocaat, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis, en indien voldoening niet binnen deze termijn plaatsvindt te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf de datum van het vonnis, althans vanaf de veertiende dag na de datum van het vonnis tot aan de dag van de algehele voldoening.
Friesland College en ROC Friese Poort stellen dat de gemeenten vlak voor het verstrijken van de inschrijftermijn een onzorgvuldig/onvolledig kostprijsonderzoek hebben gepubliceerd. Op basis van dit kostprijsonderzoek zijn de financiële bandbreedtes onderbouwd/vastgesteld waarbinnen inschrijvers moeten inschrijven. Deze financiële bandbreedtes (de plafondbedragen) dekken volgens Friesland College en ROC Friese Poort niet de kosten die aanbieders moeten maken en maken het dus onmogelijk om geldig in te schrijven op de aanbestedingsprocedure. De gemeenten handelen hiermee volgens Friesland College en ROC Friese Poort onder meer in strijd met de nieuwe Wet inburgering 2021, algemene beginselen van behoorlijk bestuur en aanbestedingsrechtelijke kernbeginselen.
De gemeenten voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van Friesland College en ROC Friese Poort in hun vorderingen, althans tot afwijzing van hun vorderingen en tot veroordeling van Friesland College en ROC Friese Poort in de kosten van dit geding, waaronder begrepen de nakosten, met bepaling dat daarover de wettelijke rente verschuldigd is, met ingang van veertien dagen na de datum van het in deze zaak te wijzen vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
Op de stellingen en verweren van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.