Rechtbank Noord-Nederland, 24-05-2022, ECLI:NL:RBNNE:2022:1711, 139596 KG ZA 22-59

Aanbesteders hebben ten behoeve van de aanbestedingsprocedure een aanbestedingsleidraad d.d. 20 december 2021 gepubliceerd, waarin als gunningscriterium de beste prijskwaliteitsverhouding is gehanteerd, met een wegingspercentage van 70% voor de prijs en 30% voor kwaliteit. In de aanbestedingsleidraad staat hierover onder meer vermeld:

Kwalitatieve gunningscriteria en beoordeling

Gunningscriterium

De gemeente heeft in de 1e Nota van Inlichtingen d.d. 26 januari 2022 het volgende vermeld: 103. Rectificatie

Vraag: Rectificatie

Antwoord (...):

Rectificatie aanbesteding Onderhoud SOVL Drenthe en Groningen.

Op 14 januari 2022 zijn de vragen ontvangen ten behoeve van de 1e vragenronde. Mede op basis van de ontvangen vragen heeft de aanbestedende dienst besloten de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten.

Het gunningscriterium G2.2 Extra reductie CO2 bleek niet te kunnen leiden tot een objectieve beoordeling, zodat deze dient te komen te vervallen. Daardoor blijft er zo weinig over aan kwalitatieve criteria dat er feitelijk sprake is van gunning op basis van laagste prijs. Er is onvoldoende onderscheidend vermogen en geen tot beperkte meerwaarde van BPKV in verhouding tot de door inschrijvers te verrichte inspanningen.

Op basis daarvan is besloten deze aanbesteding te rectificeren en daarmee de markt in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het besluit de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten op basis waarvan zij alsnog kan besluiten tot deelname aan deze aanbesteding. De reden dat de gemeente Emmen besloten heeft voor rectificatie is dat er een objectieve reden is voor de gemeente Emmen om de wijzigingen door te voeren (het CO2-gunningscriterium bleek niet hanteerbaar) en alle geïnteresseerde partijen behouden gelijke kansen.

De beoogde kwaliteit zal worden geborgd door aanpassing van de geschiktheidseisen en het bestek. Het voorwerp van de opdracht wordt als zodanig niet gewijzigd.

(...)

106. Wijzigen 1.5.4, 1.5.5 en 1.5.7 gunningscriteria en beoordeling 1.5.4.

Vraag: Graag willen wij u in overweging geven om de aanbesteding voor 'het onderhouden, aanleggen en vervangen van de openbare verlichtingsinstallatie in de provincie Drenthe en Groningen en de gemeenten Aa en Hunze, Assen, Borger-Odoorn, Emmen, Midden-Groningen en Veendam' uit te schrijven volgens BPKV in plaats van een Laagste Prijs gunning. Het aan te besteden werk maakt zo'n groot onderdeel uit van de Noord Nederlandse markt dat wij van mening zijn dat het in belang is, voor zowel de (lokale) overheid als de markt, dat kwaliteit een belangrijk onderdeel van het te verrichten werk wordt. Juist aanbestedende diensten hebben de sleutel in handen om innovatie en duurzaamheid te stimuleren door in haar aanbestedingen hierop te sturen. Als gemeenschap staan we voor belangrijke uitdagingen zoals de energietransitie en het terugdringen van de uitstoot van broeikasgassen, dan mag men op zijn minst verwachten dat het aanpakken van deze onderwerpen in aanbestedingen van een aanbestedende dienst terugkomen.

Bent u bereid om de aanbesteding voor 'het onderhouden, aanleggen en vervangen van de openbare verlichtingsinstallatie in de provincie Drenthe en Groningen en de gemeenten Aa en Hunze, Assen, Borger-Odoorn, Emmen, Midden-Groningen en Veendam' om te zetten naar een BPKV gunning waarbij u de inschrijvende partijen tien beloften laat doen op het gebied van duurzaamheid (waaronder circulariteit) en kwaliteit van het werk?

Antwoord (...):

Tijdens de voorbereidingen van de uitvraag voor deze aanbesteding zijn meerdere BPKVscenario's met de deelnemende partijen uitvoerig besproken. Deze hebben uiteindelijk geleid tot een keuze zoals de BPKV-uitvraag op 16 december 2021 is gepubliceerd.

Mede n.a.v. van de ontvangen vragen op die publicatie, in het kader van Nota van inlichtingen 1, en de hiernavolgende toelichtingen is de aanbestedende dienst niet bereid deze aanbesteding om te zetten naar een BKPV-gunning.

Toelichting

In de praktijk worden er tussen de geselecteerde partijen geen grote verschillen in de kwaliteit van het eindresultaat verwacht daar de uit te voeren werkzaamheden gedetailleerd zijn uitgeschreven in het bestek. De aard van de opdracht is niet complex en het op te leveren resultaat moet aan de helder beschreven concrete eisen voldoen. De mate van onderscheidend vermogen, als daar al sprake van zou zijn, is dan zodanig gering dat het vrijwel onmogelijk is om door middel van kwalitatieve gunningscriteria die verband houden met deze opdracht ook daadwerkelijk een verschil te laten zien tussen de verschillende inschrijvers. Voor de inschrijvers zijn dit commodity-werkzaamheden. Bij routinematige niet complexe werkzaamheden of homogene handelsproducten is gunnen op laagste prijs gangbaar, BPKV zou weinig meerwaarde opleveren.

Voor wat betreft uw verwijzing naar kwaliteit, innovatie en duurzaamheid het navolgende. Gelet op de aard van de werkzaamheden is er geen c.q. nauwelijks ruimte voor innovatie. Voor wat betreft kwaliteit en duurzaamheid het navolgende:

Aanbesteders hebben hierna een rectificatie d.d. 27 januari 2022 en een gewijzigde aanbestedingsleidraad van gelijke datum gepubliceerd, waarin het gunningscriterium voor de opdracht naar de laagste prijs is gewijzigd en waarin de CO2 Prestatieladder thans als geschiktheidseis is opgenomen.

In deze rectificatie staat over de wijziging van het gunningscriterium vermeld:

Op 14 januari 2022 zijn de vragen ontvangen ten behoeve van de 1e vragenronde. Mede op basis van de te ontvangen vragen heeft de aanbestedende dienst besloten de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten.

De aanvankelijk gecommuniceerde gunningscriteria leiden tot onvoldoende onderscheidend vermogen en levert geen tot beperkte meerwaarde van BPKV in verhouding tot de door inschrijvers te verrichte inspanningen. Daarnaast was het gunningscriterium G.2.2 Extra reductie CO2 niet objectief te beoordelen.

De beoogde kwaliteit is nu geborgd door aanpassing van de geschiktheidseisen en het bestek. Het voorwerp van de opdracht is als zodanig niet gewijzigd.

Op basis daarvan is besloten deze aanbesteding te rectificeren en daarmee de markt in de gelegenheid te stellen kennis te nemen van het besluit de opdracht op laagste prijs in de markt te zetten op basis waarvan zij alsnog kan besluiten tot deelname aan deze aanbesteding.

eiseres] heeft bij brief aan de gemeente Emmen van 14 februari 2022 tegen de rectificatie van de aanbesteding geprotesteerd. Daartoe schrijft zij onder meer:

"(...) Aanbesteden van een opdracht op laagste prijs is in strijd met art. 2:114 lid 3 Aw en alleen in uitzonderlijke gevallen toegestaan. Als er zich zo een uitzonderlijk geval voordoet, zal de aanbestedende dienst dat moeten motiveren. Daarbij geldt dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en bovendien moet steunen op daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden.

(...)

In het voorliggende geval is er geen logische en begrijpelijke motivering verstrekt die steunt op de relevante feiten en omstandigheden. Ter toelichting wijzen wij op het volgende. Er is sprake van een omvangrijke opdracht met een potentiële waarde van meer dan 20 miljoen euro, zoals aangegeven in uw aankondiging van deze opdracht, in een competitieve markt.

In deze markt concurreren partijen - zeker bij opdrachten van deze omvang - in de regel op prijs én kwaliteit, getuige ook de eigen aanbestedingsregels die de gemeente Emmen, als aanbestedende dienst, zelf hanteert (strategisch inkoop- en aanbestedingsbeleid 2016). Dit type opdracht biedt tal van mogelijkheden om - op een doelmatige wijze - te concurreren op kwaliteit.

Naast de prijs, schrijft u in uw eigen beleid onder meer de volgende sub criteria voor:

plan van aanpak,

duurzaamheid,

dienstverlening,

kwaliteit,

geschiktheid,

planning,

uitvoeringstermijn,

garanties,

esthetische kenmerken, innovatie.

Van bovenstaande zijn duurzaamheid en innovatie extra belangrijk omdat het stimuleren van innovatie en duurzaamheid juist een van de redenen is geweest om gunning op prijs én kwaliteit in beginsel verplicht te stellen. Zie: Kamerstukken II 2011/12, 32 440, nr. 25.

Daarbij geldt dat het borgen van kwaliteit in de bestekseisen (zo dat al voldoende mogelijk is) nooit kan leiden tot kwalitatief extra goede aanbiedingen, laat staan tot meer duurzame en zeker niet tot meer innovatieve aanbiedingen.

Wij maken dan ook bezwaar tegen het uitsluitend op laagste prijs gunnen van deze opdracht en verzoeken u deze aanbesteding en daarbij behorende gunningsmethodiek zorgvuldig te heroverwegen. Voor zover dit verzoek niet wordt ingewilligd, geldt het tevens als klacht. (...)"

De gemeente Emmen - in hoedanigheid van penvoerder van Aanbesteders - heeft bij brief aan [eiseres] van 28 februari 2022 gereageerd, waarbij zij onder meer schrijft:

"(...)

Inleidend

Tijdens de voorbereidingen van de uitvraag voor deze aanbesteding zijn meerdere BPKVscenario's met de deelnemende partijen uitvoerig besproken. Deze hebben uiteindelijk geleid tot de keuze zoals in de BPKV-uitvraag op 16 december 2021 is gepubliceerd.

Mede n.a.v. de ontvangen vragen naar aanleiding van de publicatie in het kader van de Nota van Inlichtingen 1 in relatie met de hiernavolgende toelichting is besloten om de aanbesteding om te zetten naar een gunning op laagste prijs. Gunning op basis van BKPV bleek niet mogelijk en wenselijk.

Behandeling van uw klacht

De aanbestedende dienst is van mening dat deze opdracht zich niet leent voor gunning op basis van BPKV, maar alleen voor gunning op basis van laagste prijs.

De redenen hiervan zijn gelegen in het volgende. Ter zake deze opdracht worden door de gemeente Emmen geen grote verschillen in de kwaliteit van het eindresultaat verwacht daar de uit te voeren werkzaamheden gedetailleerd zijn uitgeschreven in het bestek. De aard van de opdracht is niet complex en het op te leveren resultaat dient aan de helder beschreven concrete eisen te voldoen. De mate van onderscheidend vermogen, als daar als sprake van zou zijn, is dan zodanig gering dat het vrijwel onmogelijk is om door middel van kwalitatieve gunningscriteria die verband houden met deze opdracht ook daadwerkelijk een verschil te laten zien tussen de verschillende inschrijvers. Voor de inschrijvers zijn dit commodity-werkzaamheden. Bij routinematige, niet complexe werkzaamheden of homogene handelsproducten is gunnen op laagste prijs gangbaar, BPKV zou ook weinig meerwaarde opleveren.

Anders geformuleerd, de gemeente kiest dus op basis van de navolgende omstandigheden voor het gunningscriterium laagste prijs:

Indertijd was kwaliteit opgenomen voor 40%. Naderhand is gebleken dat, mede naar aanleiding van de input van de gegadigden in de NvI, twee subgunningscriteria objectief gezien moeilijk te beoordelen waren (zie hierna).

In uw bezwaar wijst u op innovatie en duurzaamheid.

Gelet op de aard van de werkzaamheden is er geen c.q. nauwelijks ruimte voor innovatie.

Voor wat betreft de duurzaamheid het navolgende:

Er is anders dan u, zoals ik het lees op pagina 1 onder en op pagina 2 boven van uw bezwaarschrift, stelt geen sprake van schending van het beleid van de gemeente Emmen indien gekozen wordt voor het criterium laagste prijs. Uitgangspunt van het beleid, en de wet, is BPKV, tenzij er goede gronden zijn om daarvan af te wijken, hetgeen in casu het geval is.

Gelet op het vorenstaande ziet de gemeente dan ook geen aanleiding voor het alsnog toepassen van het gunningscriterium BPKV. (...)"

De advocaat van [eiseres] heeft bij brief van 18 maart 2022 onder meer aan de gemeente geschreven:

"(...) De werkzaamheden zijn neergelegd in een RAW-bestek. Daarmee zijn bepaalde aspecten van het werk en het materiaal ingekaderd. Echter, anders dan Aanbesteders doen voorkomen, heeft de opdrachtnemer daarbij talloze mogelijkheden om een eigen invulling aan de opdracht te geven. Al die mogelijkheden hebben weer gevolgen voor de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht.

Enkele voorbeelden van manieren waarop opdrachtgevers een eigen invulling aan de opdracht kunnen geven en daarmee de opdracht - kwalitatief - beter of slechter kunnen uitvoeren, zijn de wijze waarop opdrachtnemers zorgen voor:

het borgen van een goede samenwerking tussen opdrachtgever - beheerspartij - inschrijver;

de borging van het halen van de storings- en hersteltermijnen (bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen), middelen en/of werkwijze);

het rijden van minder kilometers;

een plan om te komen tot - onderscheidend - minder CO2-uitstoot (bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen, middelen en/of werkwijze);

een plan voor wagenparkverduurzaming door bijvoorbeeld vervanging/elektrificatie

(bijvoorbeeld met behulp van innovatieve maatregelen, middelen en/of werkwijze);

de borging van voldoende personeel; en

het borgen van een tijdige beschikbaarheid van alle vereiste materialen.

Dat maakt dan ook dat talloze nadere gunningscriteria op het gebied van kwaliteit kunnen worden gehanteerd, waardoor partijen kunnen concurreren op kwaliteit. In de brief van [eiseres] d.d. 14 februari 2022 noemde zij een tiental categorieën.

Op negen van de tien categorieën zijn Aanbesteders met uw reactie niet ingegaan. Slechts op het aspect duurzaamheid heeft u gemeld waarom de eerder door Aanbesteders gehanteerde gunningscriteria niet doorslaggevend zijn.

Daarmee gaan Aanbesteders enerzijds voorbij aan de mogelijkheid om gunningscriteria binnen de andere negen (!) categorieën te hanteren. Anderzijds gaan Aanbesteders eraan voorbij dat er ook binnen de categorie duurzaamheid andere en/of anders te hanteren gunningscriteria bestaan waarmee inschrijvers ook op dat aspect een verschil kunnen maken.

Voorbeelden van - in deze branche - gehanteerde kwalitatieve criteria, die zin op verschillende kwaliteitsaspecten (en die inschrijvers de mogelijkheid bieden om zich onder meer te onderscheiden met innovatieve en duurzame aanbiedingen), zijn onder vele anderen:

de wijze van onderhoud;

de beperking van hinder en overlast in de openbare ruimte

de beperking van negatieve gevolgen door onzekere planning van storingen, schades, klussen en projecten;

de samenwerking van aannemer met derden;

CO2-reductie;

de beperking van negatieve gevolgen door onzekere planning van storingen, schades, klussen en projecten;

de uitwerking van cases (zoals een case: 'Light Challenge', Procesbeschrijving eisen en verwachting en/of duurzaamheid)

beschikbaarheid

interviews met in te zetten medewerkers, zoals sleutelfunctionarissen;

het bieden van toegevoegde waarde bij ondergrondse storingen en de netbeheerder en communicatiewijze en de kwaliteit van rapportages.

Het bestaan van mogelijke kwalitatieve gunningscriteria, of zelfs alleen de mogelijkheid om een waarde toe te kennen aan de kwaliteit van de uitvoering van de opdracht, is ingevolge de jurisprudentie reden om een aanbesteding op alleen laagste prijs te verbieden. (...)

Op grond van het voorgaande kan geen andere conclusie worden getrokken dan dat het wel degelijk mogelijk is om in deze Aanbesteding kwalitatieve gunningscriteria te hanteren. Dat Aanbesteders daarvoor bij de vorige aankondiging wellicht niet de juiste nadere criteria hanteerden, doet daar natuurlijk niets aan af.

Aanbesteders hadden dan ook moeten kiezen voor het wijzigen van de kwalitatieve nadere/subgunningscriteria in plaats van over te gaan op een algehele gunning op uitsluitend prijs. Dat geldt temeer omdat uit de oorspronkelijke aankondiging volgt dat Aanbesteders wel degelijk de ambitie hadden om op prijs én kwaliteit aan te besteden, zij hadden daarvoor alleen nog niet de juiste nadere/subgunningscriteria vastgesteld.

[eiseres] verzoekt Aanbesteders dan ook vriendelijk - hetgeen zo nodig geldt als een sommatie -, om uiterlijk op 22 maart 2022 om 17.00 uur schriftelijk te bevestigen dat de opdracht alsnog zal worden gegund op basis van het gunningscriterium beste prijs-kwaliteitverhouding en dat Aanbesteders daarvoor de thans lopende Aanbesteding zullen intrekken her-aankondigen. (...)"

De advocaat van Aanbesteders heeft bij brief van 12 april 2022 onder meer aan de advocaat van [eiseres] geschreven:

"(...) Artikel 2:114 Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst gunt op basis van beste prijs-kwaliteitverhouding maar dat hij kan gunnen op laagste prijs, mits hij de toepassing van dat criterium motiveert in de aanbestedingsstukken. De toets is dus in het onderhavige geval of de motivering van de Gemeente de keuze voor de laagste prijs als gunningscriterium voldoende kan dragen. Dat betekent dat de motivering logisch en begrijpelijk moet zijn en moet steunen op de daaraan ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Daarvan is in het onderhavige geval sprake. De Gemeente heeft in de antwoorden op vragen 103, 106 en 107 van de Nota van Inlichtingen en in de op Tenderned gepubliceerde rectificatie d.d. 27 januari 2022 (en de aanvulling op de rectificatie d.d. 4 maart 2022) uitvoerig gemotiveerd (en medegedeeld aan alle potentiële gegadigden) waarom zij heeft gekozen voor toepassing van het gunningscriterium laagste prijs en waarom toepassing van het gunningscriterium BPKV in relatie tot de onderhavige specifieke opdracht ondoelmatig is.

Kort samengevat komt die motivering erop neer dat het gunningscriterium CO2-Prestatieladder in het kader van de onderhavige opdracht en de bijbehorende markt onvoldoende onderscheidend is en het gunningscriterium Extra CO2-reductie in relatie tot de onderhavige opdracht niet goed objectief meetbaar is. Voorts zou daarmee het wegingspercentage van het resterende gunningscriterium Inzicht in actuele werkzaamheden dusdanig laag worden dat de inspanningen door de inschrijvers en de daaruit voortvloeiende administratieve lasten niet in verhouding staan tot de daarmee te behalen meerwaarde en daarmee dus feitelijk sprake zou zijn van de laagste prijs.

In de tweede plaats merkt de Gemeente op dat de door uw cliënte genoemde andere mogelijke kwalitatieve gunningsciteria zich in het onderhavige geval grofweg laten categoriseren in vier soorten, namelijk een: 1. Geschiktheidseis, dan wel

Daarbij is in het onderhavige geval een geldig certificaat CO2-Prestatielader trede 5 thans opgenomen als geschiktheidseis. Verder zijn er vele bestekseisen opgenomen waarin de door u genoemde criteria (reeds) als minimumeis zijn verwerkt.

De Gemeente merkt verder op dat niet zo zeer van belang is dat marktpartijen in deze markt in het algemeen de mogelijkheid hebben zich te onderscheiden op kwaliteitsaspecten, maar of dat onderscheidend vermogen bij gegadigden voor de onderhavige opdracht bovenop de gestelde (minimum-)eisen nog in voldoende mate aanwezig is om in relevante mate tot uitdrukking te komen in een kwalitatief gunningscriterium. Indien verder, zoals hier, gebruik wordt gemaakt van een gestandaardiseerde, uniforme methode voor het opstellen van een bestek (zoals RAW (Rationalisatie en Automatisering Grond-, Water- en Wegenbouw)-bestek waarmee de verlangde kwaliteit gedetailleerd en eenduidig wordt vastgelegd, is de laagste prijs het meest voor de hand liggende criterium.

Daar komt bij dat van de Gemeente niet hoeft te worden verlangd dat zij extra dienstverlening uitvraagt waar zij, gelet op het voorwerp van de opdracht geen behoefte aan heeft en geen budget voor over heeft, teneinde andere (niet relevante en niet door haar gewenste) kwalitatieve gunningscriteria van toepassing te verklaren.

Het voorgaande maakt dat de Gemeente geen aanleiding ziet om tegemoet te komen aan uw sommatie om de aanbestedingsprocedure alsnog te gunnen op basis van BKPV. (...)"